N. 07737/2010 REG.SEN.

N. 10904/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10904 del 2004, proposto dalla società Enel Distribuzione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati M C e F S, con domicilio eletto presso F S in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30;

contro

Amaie s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati R D eA Sandulli, con domicilio eletto presso A Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

nei confronti di

Ministero delle attività produttive;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-TER, n. 4628/2004, resa tra le parti, concernente ESERCIZIO ATTIVITA' DI DISTRIBUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA NEL COMUNE DI SANREMO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Amaie s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Clarich, Sorrentino e Damonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il d.lgs. n. 79/1999 ha riformato la disciplina del settore elettrico, mantenendo in regime concessorio l’attività di distribuzione dell’energia elettrica, e stabilendo che al fine di razionalizzare la distribuzione dell’energia elettrica, è rilasciata una sola concessione di distribuzione per ambito comunale.

Le società di distribuzione di energia elettrica partecipate da enti locali, che servano almeno il venti per cento delle utenze, possono chiedere all’ENEL s.p.a. la cessione dei rami d’azienda pertinenti (vale a dire quelli dedicati all'esercizio dell'attività di distribuzione nel Comune de quo ) (art. 9, co. 4, d.lgs. n. 79/1999).

Al fine di tale cessione, che secondo la previsione citata avviene entro il 31 marzo 2001, la consistenza dei beni, il loro valore e le unità di personale da trasferire sono determinati d’accordo tra le parti; in mancanza di accordo entro il 30 settembre 2000, si provvede alle relative determinazioni con procedura arbitrale, attraverso tre qualificati soggetti terzi.

1.1. Nel Comune di Sanremo, alla data di entrata in vigore del citato d.lgs. l’attività di distribuzione di energia elettrica avveniva da parte di Enel s.p.a. per il 45% delle utenze e da parte di AMAIE (azienda speciale del Comune di Sanremo, trasformatasi in AMAIE s.p.a. a totale partecipazione comunale) per il 55%.

In attuazione del citato d.lgs. AMAIE s.p.a. è diventata concessionaria unica per la distribuzione dell’energia elettrica nel Comune di Sanremo in virtù di decreto di concessione 8 maggio 2001, e ha chiesto a ENEL Distribuzione s.p.a. la cessione del ramo di azienda pertinente. Mancando l’accordo tra le parti, è stata avviata la procedura arbitrale, ad oggi ancora in corso, secondo concorde deduzione delle parti di causa.

1.2. La convenzione accessiva alla concessione di cui al citato decreto 8 maggio 2001, sottoscritta dal Ministero concedente e da AMAIE s.p.a, prevede, all’art. 24, che nelle more del perfezionamento della cessione del ramo di azienda ai sensi dell’art. 9, d.lgs. n. 79/1999, AMAIE s.p.a. in qualità di concessionaria stipula, con ENEL Distribuzione s.p.a., un contratto di affitto del ramo di azienda.

1.3. Pertanto AMAIE s.p.a. ha invitato ENEL Distribuzione s.p.a. a stipulare il contratto di affitto del ramo di azienda, nelle more della conclusione del procedimento arbitrale per la cessione del ramo medesimo.

1.4. ENEL Distribuzione s.p.a., con lettera del 26 febbraio 2002, ha risposto di non ritenersi obbligata a stipulare un contratto di affitto del ramo di azienda, in assenza di un obbligo legale in tal senso e non essendole opponibile la convenzione stipulata tra AMAIE s.p.a. e il Ministero concedente.

2. AMAIE s.p.a. ha adito il Tar Lazio –Roma, per l’annullamento di tale lettera e per l’accertamento del proprio diritto all’affitto del ramo di azienda, nonché per il risarcimento dei danni.

2.1. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso nei termini che seguono:

a) ha disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione, ritenendo esservi la giurisdizione del g.a. salvo che per i rapporti economici connessi alla cessione;

b) ha annullato la lettera impugnata;

c) ha dichiarato l’obbligo di ENEL Distribuzione s.p.a. di mettere a disposizione di AMAIE s.p.a. le reti e le strutture industriali rilevanti;

d) ha fissato i criteri per il risarcimento del danno;

e) ha condannato ENEL alle spese di lite nei confronti di AMAIE s.p.a., compensandole nei confronti del Ministero.

Ha in particolare statuito il Tar che l’obbligo di cessione del ramo di azienda discende direttamente dalla legge e non dall’art. 24 della convenzione.

3. Ha proposto appello ENEL Distribuzione s.p.a. deducendo:

a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la giurisdizione del giudice amministrativo sulle concessioni riguarda il rapporto tra concedente e concessionario, non tra concessionario e terzo, come nella specie;

b) il vizio di aliud pro alio della