N. 01776/2013REG.PROV.COLL.

N. 03403/2001 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3403 del 2001, proposto da:
Meraviglia S.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. M S, A M e M B, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

Comune di Berbenno di Valtellina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. U P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M A S, in Roma, corso Vittorio Emanuele, n. 349;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione II, n. 07718/2000, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento del Comune di Berbenno di Valtellina del 23.9.1996, prot. n. 5800, di diniego di concessione in sanatoria;

nonché per il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado e degli atti presupposti, consequenziali e connessi;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Berbenno di Valtellina ;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte appellante l’avvocato Sanino;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La Meraviglia s.r.l., società esercente in Comune di Berbenno di Valtellina attività di frantumazione di materiali inerti, ora il liquidazione, con il ricorso in appello in esame ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento di detto Comune del 23.9.1996, prot. n. 5800, di mancato accoglimento di domanda di concessione in sanatoria presentata in data 28.2.1995 in relazione ad interventi (consistente nella posa in opera di un impianto di frantumazione di inerti) di carattere assuntamente accessorio ad opere funzionali alla attività svolta (costituite da un capannone industriale, da un impianto di betonaggio e da altre costruzioni di carattere accessorio risalenti agli anni “70”, già oggetto di provvedimento di sanatoria del 5.11.1990, prot. n.1383/86).

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Eccesso di potere per erronea prospettazione di fatto e carenza di istruttoria, violazione di legge (l. 28 gennaio 1977 n.10 in relazione alla l. 28 febbraio1985 n.47), eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.

Il provvedimento impugnato è stato adottato sulla base di una prospettazione della situazione di fatto errata, essendo stata dichiarata non procedibile la domanda di sanatoria perché riguardante un impianto provvisorio, pur risultando dagli elaborati ad essa allegati che doveva intendersi come riferita oltre che a detto impianto, anche da opere di carattere non provvisorio complementari allo stesso, che erroneamente il Giudice di primo grado ha ritenuto non presenti nella documentazione originariamente presentata.

2.- Violazione di legge (art. 1 l. 28 gennaio 1977 n.10 in relazione agli artt. 31, 32 e 33 l. 28 febbraio1985 n.47 sotto ulteriore profilo).

Anche nella ipotesi che la domanda di condono avesse potuto ritenersi riferita al solo impianto di frantumazione degli inerti, il negativo provvedimento comunale impugnato avrebbe dovuto essere comunque essere riconosciuto illegittimo dal T.A.R., atteso che ogni attività comportante la modifica dello stato materiale dei luoghi e della conformazione del suolo è soggetta a concessione edilizia e nel caso che occupa l’opera oggetto di condono era costituita da un manufatto comunque idoneo a modificare lo stato dei luoghi.

3.- Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.

La sentenza impugnata non si è pronunciata sulla censura di sviamento di potere adombrato in relazione alla possibilità che la reiezione della domanda di condono per inapplicabilità della l. n. 47/1985 fosse surrettiziamente diretta ad impedire la prosecuzione dell’attività di frantumazione di inerti svolta dalla ricorrente.

4.- Violazione di legge (l. 29 giugno 1939 n.1497;
l. 8 agosto 1985 n.431;
d.P.R. 24 luglio 1977 n.616, art.82).

Con la impugnata sentenza è stato dichiarato assorbito il secondo profilo di censura, di errore sul presupposto, essendo stato ritenuto il profilo irrilevante attesa la validità delle pregresse conclusioni;
tuttavia la infondatezza degli argomenti posti a base di esse impone la riproposizione del motivo formulato in primo grado, con evidenziazione della circostanza che la zona su cui sorge il manufatto oggetto di condono era classificabile come soggetta a vincolo di edificabilità relativa.

5.- Eccesso di potere sotto il profilo del contrasto con precedenti provvedimenti amministrativi.

Comunque il provvedimento impugnato era viziato da contrasto con precedenti provvedimenti.

6.- Eccesso di potere sotto il profilo del contrasto con precedenti provvedimenti giurisdizionali.

Il provvedimento impugnato è viziato anche da contraddittorietà con precedenti pronunce giurisdizionali, come la sentenza n. 5271/1991 della IV Sezione della Corte di appello di Milano, nella quale è asserito che le opere sono state realizzate in zona non contemplata dall’art. 33 della l. n. 47/1985.

7.- Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà.

Il provvedimento impugnato è viziato da intrinseca contraddittorietà.

Con atto depositato il 17.7.2003 si è costituito in giudizio il Comune di Berbenno di Valtellina, che ha eccepito la irricevibilità, la inammissibilità e ha dedotto la infondatezza dell’appello.

Alla pubblica udienza del 20.11.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla società Meraviglia s.r.l., società esercente in Comune di Berbenno di Valtellina attività di frantumazione di materiali inerti, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento del Comune del 23.9.1996, prot. n. 5800, di mancato accoglimento di domanda di concessione in sanatoria presentata in data 28.2.1995 in relazione ad interventi (consistenti nella messa in opera di un impianto di frantumazione di inerti, già oggetto di autorizzazione provvisoria, poi non rinnovata) di carattere, assuntamente, accessorio ad opere funzionali alla attività svolta.

2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che il provvedimento impugnato è stato adottato sulla base di una prospettazione della situazione di fatto errata, essendo stata dichiarata non procedibile la domanda di sanatoria in quanto riguardante un impianto di frantumazione, pur risultando dagli elaborati allegati ad essa domanda che questa doveva intendersi come riferita oltre che a detto impianto, anche ad opere complementari allo stesso (rampa di accesso, gruppo elettrogeno, vasche di sedimentazione, stoccaggio inerti e recinzioni di sicurezza) di natura non temporanea.

Sarebbe incondivisibile la tesi sostenuta dal Giudice di primo grado che dette opere ulteriori sarebbero un addendum non presente nella documentazione originariamente presentata (essendo specificate le vasche solo nella documentazione presentata a seguito di chiarimenti istruttori) e che è stato quindi correttamente limitato dall’Amministrazione l’esame della domanda di concessione in sanatoria all’impianto di frantumazione.

Invero la migliore specificazione delle opere esistenti e soggette a condono effettuata in riscontro al legittimo esercizio di poteri istruttori del Comune non potrebbe risolversi in una ragione di danno per la richiedente senza che ciò comporti una “ deminutio ” del potere istruttorio comunale.

2.1.- Osserva la Sezione che l’impugnato diniego reca la seguente motivazione “La domanda di condono non è procedibile. E’ chiesta sanatoria per un’opera che riguarda un “impianto di frantumazione in assenza di proroga”. Tale opera non si può ritenere un manufatto o una costruzione che rientra nell’ambito disegnato dalla Legge sul condono edilizio n.47/1985. Inoltre la domanda non è ammissibile poiché “l’oggetto del condono” ricade in zona sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta ai sensi dell’art.1 lett.c quinquies della Legge 431 del 8.8.1985”.

Il T.A.R. ha al riguardo puntualmente osservato che dalla documentazione in atti risultava che l’istanza di condono edilizio depositata in data 28.2.1995, prot. n.1506, dalla soc. Meraviglia aveva ad oggetto solo opere di “Installazione temporanea di impianto di frantumazione in assenza di proroga”, che solo nella tavola n.2 allegata alla nota del 16.11.1995 (depositata, su richiesta di integrazione documentale effettuata dal Comune) erano indicate anche cinque vasche di sedimentazione e la rampa d’accesso in calcestruzzo e che solo in essa tavola è fatto espresso riferimento (al n.3 della legenda) ad un “impianto di frantumazione oggetto del condono edilizio”, tenendo distinti gli altri tipi di interventi (vasche di sedimentazione e rampa d’accesso).

Rileva la Sezione che dalla documentazione in atti si evince che correttamente ha evidenziato il primo Giudice come dette opere non fossero indicate nella documentazione allegata alla domanda originaria né nell’istanza del 14.3.1988, prot. n.1333 (relativa al rilascio di “autorizzazione temporanea, limitata alle esigenze cantieri, per l’installazione di impianto di frantumazione del tipo “Mobile