Pubblicato il 05/12/2019

N. 08333/2019REG.PROV.COLL.

N. 03679/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3679 del 2019, proposto da Medicair Centro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato G d P e dall’Avvocato S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent–ER – Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato A L e dall’Avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato A P in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;
Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio;

nei confronti

LGR Medical Services s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Renato Boccafresca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Carlo Felice, n. 103;
Azienda U.S.L. della Romagna, non costituita in giudizio;
Area Vasta Emilia Nord – Aven, non costituita in giudizio;
Area Vasta Emilia Centrale – Avec, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 270 del 21 marzo 2019 del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, sez. II, resa tra le parti, concernente l’annullamento, previa sospensiva, della determinazione n. 309 del 2 ottobre 2018, recante l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del service di nutrizione enterale e relative attrezzature tecniche a corredo direttamente al domicilio dei pazienti (adulti e bambini) nel territorio della Regione Emilia Romagna, limitatamente al lotto n. 2.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata, Intercent–ER – Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici, nonché della controinteressata LGR Medical Services s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Consigliere M N e udito per l’odierna appellante, Medicair Centro s.r.l., l’Avvocato S S, per Intercent – ER, Agenzia di Sviluppo dei Mercati Telematici, l’Avvocato Filippo Degni su delega dell’Avvocato A P e per la controinteressata LGR Medical Services s.r.l. l’Avvocato Renato Boccafresca;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Medicair Centro s.r.l. (di qui in avanti, per brevità, Medicair), odierna appellante, ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, la determinazione n. 309 del 2 ottobre 2018, recante l’aggiudicazione, disposta da Intercent-ER in favore della LGR Medical Service s.r.l. (di qui in avanti, per brevità, LGR), della fornitura prevista per il lotto 2 “ Service nutrizione enterale Azienda Usl della Romagna ”, nell’ambito della “ procedura aperta per l’affidamento del service di nutrizione enterale e relative attrezzature tecniche a corredo direttamente al domicilio dei pazienti nel territorio della Regione Emilia Romagna ”.

1.1. In fatto la ricorrente ha dedotto, nell’atto introduttivo del presente giudizio, che:

a) con la determinazione n. 388 del 19 dicembre 2017 è stata indetta una procedura aperta telematica avente ad oggetto il “ service di nutrizione enterale e relative attrezzature tecniche a corredo direttamente al domicilio dei pazienti (adulti e bambini) nel territorio della regione Emilia-Romagna ”, con l’aggiudicazione da effettuarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, per un importo a base di gara pari ad € 22.416.220,00 (IVA esclusa);

b) il bando di gara è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2017/S 245 – 512395 del 21 dicembre 2017, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana - V serie speciale – n. 148 del 27 dicembre 2017, con la suddivisione dell’appalto in tre lotti distinti per competenza territoriale;

c) con la determina 17 gennaio 2018 n. 7 Intercent-ER ha disposto una rettifica del capitolato tecnico, senza modificare i termini di presentazione delle offerte, rimasti fissati al 12 febbraio 2018;

d) Medicair, attiva nel campo dei servizi assistenziali per la gestione di terapie sanitarie a domicilio, e in particolare nella nutrizione artificiale, nell’area Wound Care (antidecubito, ausili e NPWT) e nella telemedicina ed attualmente svolgente il servizio di cui al presente appalto per Intercent-ER nel territorio interessato dal lotto 2 di cui sopra, in tale veste ha presentato la propria offerta;

e) con la determina 12 febbraio 2018 n. 37 Intercent-ER ha disposto la proroga del termine di scadenza della procedura;

f) il 26 febbraio 2018 si è tenuta la seduta pubblica inerente la verifica della documentazione amministrativa con ammissione di tutte le imprese concorrenti (Sapio Life s.r.l.: lotti 1 e 3;
LGR: lotti 1, 2 e 3;
Medical Centro s.r.l.: lotto 2);

g) con il provvedimento del 29 marzo 2018 è stata nominata la Commissione giudicatrice e in data 3 maggio 2018 si è tenuta la prima seduta riservata della commissione;
le successive sedute si sono svolte dal 7 maggio 2018 al 18 giugno 2018 e sono stati chiesti due chiarimenti, tempestivamente forniti da Medicair;

h) la Commissione ha predisposto tre tabelle relative all’attribuzione dei punteggi per ciascuno dei lotti in gara: nel lotto 2 LGR ha avuto una valutazione complessiva pari a punti 61,83, mentre negli altri due lotti, su pari progetto, ha avuto una valutazione di punti 45, 75;

i) la seduta pubblica di apertura delle offerte economiche si è tenuta il 18 giugno 2018;

l) l’offerta presentata dalla ditta LGR relativa al lotto 2 è risultata sospetta di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016 e Intercent-ER ha avviato ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, chiedendo le giustificazioni relative alle voci di prezzo e agli altri elementi di valutazione che concorrono a formare l’offerta;

m) in data 4 settembre 2018 la Commissione ha predisposto la relazione finale di valutazione dell’anomalia dell’offerta con la quale ha ritenuto l’offerta della ditta LGR congrua e affidabile;

n) in conclusione della procedura Intercent-ER ha quindi aggiudicato il lotto 2 a LGR.

1.2. Medicair, tutto ciò premesso, ha impugnato tale aggiudicazione facendo valere tre motivi di illegittimità.

1.3. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e la falsa applicazione di norme di legge (art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, in relazione all’art. 9 del disciplinare e al contenuto del capitolato tecnico nonché allo schema di convenzione), l’illogicità manifesta delle valutazioni effettuate dalla Commissione e dell’attribuzione dei punteggi, l’eccesso di potere per travisamento, l’errore di fatto e lo sviamento.

1.3.2. Ad avviso della ricorrente sarebbe da censurare l’attribuzione dei punteggi qualitativi da parte della Commissione in quanto la LGR avrebbe presentato un unico progetto per tutti e tre i lotti ai quali ha gareggiato, fornendo identiche proposte, ma ottenendo punteggi diversi per i diversi lotti (lotti 1 e 3 punti 45,75 qualitativi, mentre per il lotto 2, punti 61,83).

1.4. Con il secondo motivo è stata dedotta in prime cure la violazione e la falsa applicazione delle norme di legge (art. 97 del d. lgs. n. 50 del 2016, in relazione all’art. 10 del disciplinare e al contenuto del capitolato tecnico nonché allo schema di convenzione), l’illogicità manifesta delle valutazioni effettuate dalla Commissione in sede di verifica dell’anomalia, l’eccesso di potere per travisamento, l’errore di fatto, lo sviamento.

1.4.1. Ad avviso della ricorrente, infatti, l’offerta dell’aggiudicataria LGR, risultata anormalmente bassa ai sensi dell’art. 97 del d. lgs. n. 50 del 2016 e sottoposta a verifica dalla Commissione, diversamente da quanto concluso dalla stazione appaltante, non sarebbe congrua, in quanto i costi del personale indicati dall’aggiudicataria risulterebbero incoerenti con il progetto predisposto dall’ente, con particolare riguardo al costo di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), del d. lgs. n. 50 del 2016, richiamato dall’art. 95, comma 10, del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016, avendo LGR indicato per i costi del personale l’importo di € 700.000,00 contro l’importo stimato dalla stazione appaltante pari ad € 1.025.384,40, né sarebbero condivisibili i chiarimenti resi sul punto dall’aggiudicataria a giustificazione di tale difformità.

1.4.2. Inoltre, ad avviso della ricorrente, un ulteriore elemento di erroneità nella verifica dell’anomalia sarebbe costituito dal fatto che, con riferimento ai costi operativi stabiliti da LGR in € 328.000,00 e con particolare riguardo ai costi di magazzino, ammontanti ad €. 1.500,00 al mese, sarebbe stato quantificato l’onere relativo alla sede situata nella provincia di Cesena senza alcun riferimento alle altre sedi considerate dalla Commissione ai fini della valutazione del punteggio qualitativo sulla logistica aziendale e cioè anche alla sede di Zola Predosa e ai magazzini ubicati a Bologna e fra Parma e Reggio.

1.4.3. Inoltre:

a) nella quantificazione dei costi dei prodotti mancherebbe il costo della pompa nutrizionale per la gestione operativa, la manutenzione, la sanificazione, il confezionamento e il controllo funzionale;

b) nella quantificazione dei costi per i mezzi sarebbero considerati due mezzi per consegne e uno per il ritiro contro i cinque mezzi dedicati nel progetto ed un ulteriore mezzo condiviso;

c) per quanto riguarda i costi del personale indicati a pag. 6 del doc. 33 e pag. 2 del doc. 35 gli inquadramenti previsti sarebbero assolutamente impropri in relazione al CCNL del commercio, non potendosi inquadrare il dietista ed il personale sanitario con un Livello 3 del contratto, né il responsabile del Procedimento potrebbe essere inquadrato nel 3° livello del contratto;

d) per quanto riguarda il personale di sede, quantificato in soli €. 25.000,00 non sarebbe stato considerato il costo del customer service previsto 24h su 24h a pag. 17 del progetto.

1.5. Con il terzo motivo è stata dedotta in prime cure la violazione e la falsa applicazione delle disposizioni di legge (art. 216, comma 12, del d. lgs. n. 50 del 2016, in relazione all’art. 10 del disciplinare), l’illegittimità di costituzione della Commissione, il difetto del presupposto, l’eccesso di potere per travisamento, l’errore di fatto, lo sviamento sotto altro profilo, la violazione n. 596 del 2014 della delibera di Giunta Regionale.

1.5.1. Secondo la ricorrente la Commissione scelta per la gara in esame sarebbe stata nominata in violazione delle disposizioni di legge, per non avere il Gruppo Regionale, operante presso la Direzione Generale Sanità e Politiche Sociali, previamente predisposto « liste di esperti da inserire nelle Commissioni giudicatrici nominate dall’Agenzia, per la valutazione delle offerte », nel cui ambito Intercent-ER avrebbe dovuto scegliere i commissari.

1.5.2. Inoltre, la nomina del presidente della Commissione non sarebbe conforme alla dichiarazione di rispetto del principio di rotazione previsto dalla determina 259 del 2016 applicabile ratione temporis , oltre che con l’art. 4 della stessa, dove è previsto che « i componenti non devono aver svolto, né possono svolgere, alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al medesimo (oggetto del contratto da affidare, n.d.r.)», mentre la dott.ssa Cevenini, presidente della commissione, nella sua qualità di responsabile del Servizio beni e servizi sanitari, avrebbe espresso “ ai sensi della deliberazione della Giunta Regionale n. 2416/2008 e s.m.i. e della determinazione n. 140/2009 e successive modifiche ed integrazioni, parere di regolarità amministrativa in merito all’atto con numero di proposta DIC/2017/385 ”, esercitando, così, funzioni amministrative relativamente all’oggetto del contratto da affidare e diventando, pertanto, incompatibile con la procedura in esame.

1.6. Infine, con il quarto motivo, è stata dedotta in prime cure la violazione e la falsa applicazione di norme di legge e di principî generali dell’ordinamento (art. 10 del disciplinare in relazione ai principi di cui all’art. 30 del d. lgs. n. 50 del 2016), l’illegittimità delle operazioni della Commissione per la mancata verbalizzazione della seduta pubblica di apertura di sblocco delle offerte tecniche, il difetto del presupposto, l’eccesso di potere per travisamento, l’errore di fatto e lo sviamento.

1.6.1. Ad avviso della ricorrente, infatti, la Commissione avrebbe agito in modo irregolare, in quanto non avrebbe verbalizzato lo svolgimento della seduta pubblica, limitandosi a posteriori a dichiarare di aver terminato tale seduta, senza indicare il pubblico presente nonché il contenuto delle offerte sbloccate.

1.7. La controinteressata e Intercent-ER si sono costituite nel primo grado del giudizio e, nel contestare la fondatezza di quanto ex adverso dedotto, hanno chiesto il rigetto dell’impugnazione.

1.8. Con la sentenza n. 270 del 21 marzo 2019 il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, ha respinto il ricorso.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello Medicair e, nel dedurne l’erroneità per sei motivi che di seguito saranno esaminati, ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma.

2.1. Si sono costituite l’appellata Intercent-ER e la controinteressata LGR, con articolate memorie difensive, per chiedere la reiezione dell’appello.

2.2. Nella camera di consiglio del 6 giugno 2019, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 21 novembre 2019 per la sollecita trattazione del merito.

3. Infine, nella pubblica udienza del 21 novembre 2019, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello di Medicair è infondato.

5. Con il primo motivo di appello (pp.