N. 02732/2012REG.PROV.COLL.

N. 00871/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 871 del 2011, proposto dalla Cerin S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. M P, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via di Villa Carpegna 58;

contro

Comune di San Giorgio a Cremano, rappresentato e difeso dagli avv. L C e A C, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cavaliere Mungari in Roma, via Guido D'Arezzo 32;

nei confronti di

Geset Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. M C ed Emanuele D'Alterio, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula 34;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 23124/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RECUPERO EVASIONE TRIBUTARIA- RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio a Cremano e della Geset Italia S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2012 il Cons. N G e uditi per le parti l’avv. Petrini nonché, per delega degli avv. Carlino e Cicatiello, l’avv. Lemmo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di San Giorgio a Cremano bandiva una gara per l’affidamento del servizio di recupero dell’evasione tributaria da aggiudicare con il criterio del maggior ribasso, procedura all’esito della quale la Ce.R.In. S.r.l. (di seguito, la CERIN) risultava, inizialmente, aggiudicataria provvisoria.

La Stazione appaltante, peraltro, ritenendo insufficienti le giustificazioni da questa originariamente allegate all’offerta, chiedeva chiarimenti al riguardo. La CERIN presentava quindi giustificazioni integrative in data 6/7/2009, corredate da chiarimenti il 17/12/2009.

Sennonché, la Commissione si determinava per la sua esclusione dalla gara, decisa con verbale del 22/12/2009 e comunicata con successiva nota n. 4455 del 2/2/2010, ritenendo la sua offerta inattendibile ed inaffidabile.

Dopo l’esclusione anche della concorrente seconda classificata, infine, la Commissione provvedeva all’aggiudicazione alla Ge.Se.T. Italia S.p.A. (d’ora in poi, la GESET), terza classificata.

Da tutto ciò scaturiva il ricorso al T.A.R. per la Campania della CERIN, che domandava l’annullamento della propria esclusione, dei verbali della Commissione in data 21/7, 10 e 22/12/2009, del verbale del 22/1/2010 recante l’aggiudicazione provvisoria alla GESET, nonché della determinazione dirigenziale n. 143 del 23/2/2010 concernente l’affidamento del servizio.

La CERIN chiedeva, altresì, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Le censure a base del gravame, secondo la sintesi che ne avrebbe fatto il Giudice locale, erano le seguenti:

“ - la stazione appaltante non potrebbe usare rigidità nel valutare la congruità del prezzo in riferimento ai singoli elementi che lo compongono, dato che l’offerta economica complessiva assume il rango di elemento finale di valutazione;

- il bando ed il capitolato non conterrebbero alcun parametro, limitandosi a precisare le operazioni da effettuare;
nessun particolare obbligo sarebbe previsto riguardo al personale, qualifica, numero, tempo da occupare;

- gli oneri per il personale, unico costo certo e verificabile, sarebbero stati rispettati;
sarebbero stati sollevati profili di riferimento assolutamente non previsti;

- il bando non contemplerebbe alcuna specifica mansione, né un tempo minimo da impiegare nelle attività con livelli di maggiore professionalità, né una qualifica minima dei lavoratori da impiegare nel servizio;

- la valutazione di incongruità, oltre che inammissibile, sarebbe infondata in quanto le mansioni sarebbero state ampiamente e specificamente indicate, mentre il software ed il know-how della CERIN giustificherebbero la quantità e qualità del personale utilizzato;
a parte il caso di due collaboratori, la commissione non avrebbe considerato che le retribuzioni di tutti gli altri dipendenti (qualche decina) sarebbero in linea con le tabelle ministeriali;
l’utile andrebbe rapportato al riscosso, anziché all’accertato;

- la società ricorrente sarebbe proprietaria di un software applicativo che consentirebbe un consistente risparmio di tempo e personale, certezza dell’accertamento ottenuto tramite banche dati ufficiali;
il risparmio sarebbe inoltre ottenuto attraverso l’archiviazione ottica e l’automazione;
l’intera azienda sarebbe certificata dal RINA;

- l’azienda avrebbe anche offerto di prestare il servizio a titolo gratuito per sei mesi onde consentire al Comune di verificarne l’attendibilità;

- la determinazione di esclusione sarebbe immotivata;

- dopo l’esclusione delle offerte presentate da società nazionali, l’aggiudicazione sarebbe stata assegnata ad una società locale priva del requisito richiesto dal bando dello svolgimento di servizi analoghi in comuni con popolazione superiore a San Giorgio;
inoltre, l’offerta della GESET sarebbe molto vicina a quella di altra concorrente, associata in ATI per appalti in altri comuni della Campania ”.

Con successivi motivi aggiunti la ricorrente contestava anche il contratto d'appalto stipulato tra il Comune e la GESET, richiedendone una declaratoria di inefficacia o nullità, e comunque la caducazione.

Resistevano all’impugnativa il Comune di San Giorgio a Cremano e la GESET. La seconda proponeva anche un ricorso incidentale, con il quale contestava gli atti di gara nella parte in cui non avevano riscontrato l’inosservanza, da parte della CERIN, del termine perentorio prescritto per la presentazione delle sue giustificazioni.

Il Tribunale adìto con la sentenza n. 23124/2011 in epigrafe respingeva il ricorso principale avverso l’esclusione, reputatolo infondato;
dichiarava, di riflesso, inammissibili le contestazioni mosse contro l’ammissione dell’offerta della controinteressata aggiudicataria, in quanto promananti da una ditta ormai definitivamente esclusa dalla gara, ed infondata la domanda risarcitoria della medesima CERIN per carenza del requisito dell’ingiustizia del danno. Il T.A.R. dichiarava, infine, l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse, e regolava le spese secondo la soccombenza.

Avverso tale pronuncia la stessa CERIN esperiva indi il presente appello, con il quale riproponeva le proprie domande, doglianze ed argomentazioni di supporto, censurando la sentenza appellata per averle disattese.

Resistevano all’impugnativa anche in questo grado di giudizio il Comune, senza peraltro svolgere argomentazioni difensive, e la controinteressata.

La seconda, oltre a contrastare le doglianze avversarie, riproponeva le censure già articolate mediante il proprio ricorso incidentale, opponendo l’inosservanza, da parte dell’avversaria, del termine perentorio che era stato fissato dalla Stazione appaltante per la trasmissione delle sue giustificazioni, nonché l’omessa impugnativa da parte sua di alcuni atti della Commissione di gara. Veniva infine ribadita l’inammissibilità delle doglianze che l’appellante aveva espresso in merito all’ammissione alla procedura della GESET.

L’appellante replicava alle obiezioni avversarie insistendo per l’accoglimento del proprio appello.

Alla pubblica udienza del 13 aprile 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Sezione rileva introduttivamente che la sicura infondatezza dell’appello rende superfluo indugiare sulle molteplici problematiche di rito variamente sollevate dalle parti private, e consiglia di focalizzare senz’altro l’attenzione sul merito della controversia.

1 In questa prospettiva, vanno subito richiamati gli specifici contenuti della disciplina di gara.

Il capitolato, all’art. 7, comma 4, prescriveva quanto segue: “ Il personale dell’azienda aggiudicataria dovrà essere formato, qualificato e comunque qualitativamente idoneo allo svolgimento dell’incarico;
dovrà inoltre essere quantitativamente sufficiente a garantire la gestione di ogni singolo tributo ed adatto per il ricevimento del pubblico, nonché per l’eventuale attività di back office. L’elenco nominativo del personale addetto dovrà essere trasmesso al Comune ”

Il bando, inoltre, alla pag. 8, all’atto di imporre ai concorrenti la presentazione preventiva, in apposita busta, delle giustificazioni del prezzo praticato, stabiliva che queste avrebbero dovuto riguardare, “ in via esemplificativa: i livelli di servizio che il concorrente s’impegna a fornire, l’economia del metodo di prestazione del servizio;
l’indicazione dello staff che impiegherà nell’appalto (numero, mansioni e professionalità), il costo del lavoro, ecc. ”.

2 Da queste regole, infondatamente derubricate dall’appellante a mere “ indicazioni di stile ”, è agevole desumere come il primo Giudice correttamente abbia ritenuto pertinente e giustificata l’attenzione dedicata dall’Amministrazione, nella verifica di congruità dell’offerta di gara dell’appellante, al profilo dell’adeguatezza della consistenza quantitativa e qualitativa della dotazione di personale che sarebbe stata messa dalla CERIN a disposizione del servizio. Si trattava, del resto, di un aspetto dall’evidente impatto sui risultati della gestione del (nevralgico) servizio del cui affidamento si controverte.

L’espressa previsione della lex specialis che sollecitava le giustificazioni dei concorrenti proprio rispetto a tale specifico profilo portava con sé, difatti, la logica quanto naturale conseguenza che l’esame, da parte dell’Amministrazione, delle giustificazioni medesime ben avrebbe potuto focalizzarsi sullo stesso aspetto, innegabilmente, appunto, essenziale e qualificante rispetto alla prestazione da fornire.

La rilevanza così attribuita a tale tema non è poi affatto incompatibile con il principio giurisprudenziale, ricordato dallo stesso Tribunale, per cui “ il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà ed affidabilità dell'offerta nel suo insieme, per cui i singoli elementi che la compongono non possono essere presi in considerazione separatamente, ma devono essere valutati per la loro incidenza sull'offerta complessiva ”. La stessa giurisprudenza, citata anche nell’atto di appello (pag. 8), ha infatti precisato come le suddette caratteristiche del giudizio di anomalia possano comportare la rilevanza anche dell’inattendibilità di singole voci, allorché queste, per la loro incidenza e valenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile (cfr. C.d.S., V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

3 Se è vero, inoltre, che la legge di gara non contemplava, in ordine alla consistenza quantitativa e qualitativa della dotazione di personale da offrire, delle precise soglie dimensionali minime da assicurare, ciò non autorizza, però, ad obliterare i canoni - pur elastici – di sufficienza quantitativa e di idoneità qualitativa prescritti dalla lex specialis . Il che è invece proprio quanto la ricorrente finisce col fare, allorché si spinge ad assumere che la stessa lex , con riguardo al personale, non contemplava parametri né particolari obblighi.

La verifica di congruità del Comune, dunque, non poteva non tenere conto della necessità che le concorrenti offrissero (al di là del mero rispetto dei minimi retributivi correnti) una equipe di risorse in grado di soddisfare le suddette esigenze funzionali;
e nemmeno poteva ignorare le logiche implicazioni di costo insite nella stessa necessità.

Né ciò si traduceva nell’arbitraria individuazione ex novo di “parametri non previsti”, come viene lamentato dalla ricorrente. La Commissione non ha introdotto né parametri né ordini di grandezza nuovi, ma si è limitata ad un’applicazione discrezionale –e come tale pur sempre suscettibile di sindacato- dei parametri già specificamente contemplati, ancorché in forma non rigida, dalla disciplina di gara. E questo è proprio quanto è avvenuto intorno ai punti 4 e 5 della richiesta di chiarimenti fatta alla CERIN, la criticità dei quali ha resistito alle spiegazioni della concorrente, giusta le considerazioni esposte nei verbali della Commissione del 21 luglio e 22 dicembre del 2009, ed è stata posta, infine, a fondamento della sua esclusione.

4 La decisione del Tribunale è condivisibile anche nella parte in cui ha reputato sufficiente la motivazione del giudizio dell’Amministrazione sull’inaffidabilità dell’offerta della ricorrente (“ nella specie la determinazione impugnata contiene una esauriente spiegazione, incensurabile nel merito, delle ragioni per cui è ritenuta l’incongruità dell’offerta, giudicata inattendibile ed inaffidabile soprattutto per l’inadeguatezza, dal punto di vista qualitativo e quantitativo, delle risorse umane impiegate, in relazione alla complessità e delicatezza del servizio da affidare ;”), non senza avere il T.A.R. previamente ricordato, peraltro, i ristretti limiti entro i quali un simile giudizio della P.A. possa essere sindacato.

Secondo un consolidato insegnamento giurisprudenziale, invero, l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia della propria offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la sua capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., V, 18 agosto 2010, n. 5848;
23 novembre 2010, n. 8148;
22 febbraio 2011, n. 1090).

La giurisprudenza è altresì saldamente orientata nel senso che, nel caso di un ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta presentata in una pubblica gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, mentre non possa, invece, operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la propria idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862;
V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

Ciò posto, risultano privi di pregio i rilievi della CERIN sulle valutazioni compiute dal Comune intorno ai chiarimenti ricevuti sui già menzionati punti 4 e 5.

La ricorrente non assolve, infatti, il proprio impegnativo onere argomentativo di dimostrare che le valutazioni dell’Amministrazione sarebbero affette da manifesta illogicità o erroneità. Essa, nel merito, si limita in sostanza a contrapporre al giudizio impugnato una rivendicazione di sufficienza delle proprie previsioni, alla stregua del software applicativo da essa stessa creato ed in uso presso altri Enti. Con ciò, però, essa adopera un registro critico intrinsecamente inidoneo a far emergere, a carico dell’avversata esclusione, gli oggettivi vizi logici appena detti. Invero, il non avere il Comune fatto proprie le prospettazioni di parte sugli specifici vantaggi che discenderebbero dall’uso del citato software non può evidentemente essere fatto assurgere ad indice ex se dimostrativo dell’esistenza dei suddetti vizi.

5 Solo per completezza, infine, si aggiunge che, diversamente da quanto assume l’appellante, la disciplina di gara (art. 7, comma 3, del capitolato) prescriveva –senza ammettere deroghe- che l’aggiudicatario avrebbe dovuto svolgere la propria attività “ presso il Servizio Tributi del Comune ” e operare “ in stretto contatto ” con il suo personale. Sicché anche la censura della Commissione (seduta del 22 dicembre 2009) in ordine all’ipotizzata dislocazione presso la sede aziendale della documentazione del Servizio tributi deve ritenersi corretta.

6 In conclusione, l’appello deve essere respinto siccome infondato.

Le spese processuali del presente grado, mentre possono essere compensate tra la ricorrente e l’Amministrazione appellata, che non ha svolto argomentazioni difensive, sono regolate nei riguardi del controinteressato secondo soccombenza dal seguente dispositivo.