Pubblicato il 11/05/2021

N. 03710/2021REG.PROV.COLL.

N. 10076/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10076 del 2020, proposto da
LADISA S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento di imprese, e CAPITAL S.r.l., in proprio e nella qualità di mandante del suddetto raggruppamento, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati A C, F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde 2;

contro

ANAC - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;
SOCIETA’ REGIONALE PER LA SANITA’ S.p.a. (SO.RE.SA. S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, alla Piazza Martiri di Belfiore 2;

nei confronti

SIRIO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via B. Tortolini 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 5918/2020, resa tra le parti, concernente l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale in favore delle aziende sanitarie della Regione Campania;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sirio S.r.l., dell’Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione e della Società Regionale per la Sanità Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2021, tenuta in modalità telematica, il Cons. G P e uditi per le parti gli avvocati A C, F T, Leopoldo Di Bonito, e Lorenzo Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società Regionale per la Sanità (Soresa) ha indetto una procedura aperta suddivisa in 6 lotti per la stipula di accordi quadro quinquennali con le Aziende Sanitarie della Regione Campania aventi ad oggetto la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale.

La gara, ricadente nell’ambito della vigilanza collaborativa con l’ANAC, ha previsto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 60 punti per l’offerta tecnica e di 40 punti per l’offerta economica.

La Società Sirio s.r.l. ed il RTI L/Capital (di seguito L) hanno preso parte alla procedura di gara per il lotto n. 4, recante un importo a base di gara di € 34.297.535,25.

2. All’esito della valutazione, L è stata premiata con 83,96 punti complessivi (di cui 43,97 per l’offerta tecnica e 39,99 per l’offerta economica), seguita al secondo posto da Sirio. Indi, l’offerta della L è stata sottoposta a verifica di congruità facoltativa (ex art. 97 comma 6 d.lgs. 50/2016) relativamente a due elementi sospetti e, precisamente, il costo delle materie prime (derrate alimentari) e la manodopera.

Tale procedura, dopo articolato contraddittorio (tre richieste di integrazioni, altrettante giustifiche e l’audizione orale), si è definita negativamente con il verbale n. 59/2019 e la successiva determina di Soresa n. 171 del 09.04.2020 che ha disposto l’esclusione di L per incongruità dell’offerta.

Con successiva determina n. 216 del 18.05.2020 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore di Sirio (seconda graduata).

3. L ha quindi proposto ricorso davanti al Tar Napoli contro il provvedimento di esclusione e la successiva aggiudicazione, deducendo presunti profili di invalidità procedimentali e sostanziali della verifica di anomalia. Le doglianze si sono concentrate su un asserito difetto di contraddittorio che avrebbe connotato il subprocedimento – nel corso del quale l’operatore economico non sarebbe stato posto nelle condizioni di compiutamente avvedersi delle criticità riscontrate dalla stazione appaltante – nonché sulla presunta erroneità del giudizio di complessiva insostenibilità della proposta.

Sirio si è costituita in giudizio rilevando, per un verso, l’infondatezza delle censure di L e, per altro verso, deducendo con ricorso incidentale ulteriori profili di radicale anomalia dell’offerta avversaria.

4. Il giudice di primo grado, con decisione n. 5918/2020, ha respinto tutte le censure del ricorso principale e, per l’effetto, ha dichiarato il ricorso incidentale di Sirio improcedibile per carenza di interesse.

5. L ha quindi proposto il presente ricorso d’appello, al quale hanno resistito Sirio, Soresa e l’Anac.

La controinteressata ha anche riproposto ai sensi dell’art. 101 c.p.a. le doglianze del ricorso incidentale dichiarate improcedibili dal primo giudice.

6. A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare (disposto con decreto monocratico n. 7429/2020 e con successiva ordinanza collegiale n. 228/2021) ed espletato lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 22 aprile 2021.

DIRITTO

1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo L ha contestato la decisione del RUP di procedere a verifica di congruità in assenza dei presupposti di legge che la rendono obbligatoria (art. 97 comma 3 d.lgs. n. 50/2016) e solo a seguito della proposta di aggiudicazione.

Questa scelta è stata censurata come contraddittoria e illegittima in quanto:

-- il punto 19 del disciplinare non prevede la facoltà discrezionale di verificare la congruità delle offerte;

-- persino le motivazioni per le quali il RUP, con nota dell’11.3.2019, ha deciso di attivare la verifica “facoltativa” non attengono al ribasso offerto, trattandosi di aspetti attinenti all’offerta tecnica (ovvero alle caratteristiche delle derrate e ai relativi punteggi);

-- sempre ai sensi del punto 19 del disciplinare, detta verifica doveva essere svolta dalla Commissione prima della formulazione della proposta di aggiudicazione.

1.1. Il Tar ha rigettato tutti i profili di censura, ai capi da 2 a 2.3 della pronuncia qui appellata, sostenendo la facoltà del RUP di procedere alla verifica di anomalia e la sua competenza al riguardo, anche dopo la proposta di aggiudicazione, essendo questa un provvedimento meramente temporaneo e non autonomamente impugnabile.

Il primo giudice ha inoltre sostenuto che “ non conferente è l’argomento speso dalla ricorrente secondo cui la procedura di verifica dell’anomalia non potrebbe essere effettuata minuziosamente in relazione agli accordi quadro, perché la stessa non è condivisibile nella sua perentorietà, in quanto nessuna norma del codice dei contratti consente di giungere a tale conclusione;
in ogni caso, nel caso specifico, come ha sottolineato l’amministrazione resistente, si verte in una procedura aperta per l’affidamento di una convenzione con adesione successiva delle singole Aziende Sanitarie, bandita sulla scorta delle specifiche esigenze da queste manifestate in sede di raccolta dei fabbisogni da parte della centrale di committenza ”.

1.2. In questa sede (con il motivo II che qui si anticipa per ragione di ordine logico-consecutivo) L contesta le statuizioni sin qui riepilogate, osservando che:

a) al RUP era preclusa la verifica facoltativa, in quanto il disciplinare di gara fa esclusivo riferimento alla disciplina dettata dall’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, senza menzione alcuna del comma 6 della medesima disposizione (che solo a seguito della L. 55/2019 è richiamato dall’art. 97, comma 3, sicché solo a partire dal 2019 le due verifiche - obbligatoria e facoltativa - possono essere svolte indifferentemente ai sensi del medesimo comma 3);

b) non è corretto valutare la congruità dell’offerta con criteri cristallizzati per l’appalto “classico”, poiché nell’accordo quadro non vi è alcuna certezza ex ante in ordine alla quantità di prodotti e di lavori che nel tempo dovranno essere acquisiti. Il che rende ragione del perché il disciplinare nel caso di specie non abbia contemplato la verifica di anomalia in via facoltativa;

c) anche i rilievi del Tar sulla competenza del RUP e sulla tempistica adottata non risultano pertinenti, alla luce delle diverse disposizioni della lex specialis che attribuiscono tale funzione alla Commissione e che dispongono che le verifiche di congruità vengano svolte prima della proposta di aggiudicazione.

1.3. Il Collegio ritiene che detti rilievi non possano essere accolti.

i) in ordine al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta il disciplinare (al punto 19) si è limitato a disporre che “ qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri elementi di valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall'art. 97, comma 3, del Codice, si procederà ai sensi del successivo comma 5 ”;

ii) la formula impersonale e soggettivamente indeterminata non consente di attribuire la titolarità di questa specifica funzione in capo alla Commissione, sia perché nelle restanti previsioni contenute nell’ambito dello stesso punto 19 le attività di esclusiva competenza della Commissione sono partitamente e reiteratamente segnalate come tali, e tra queste non vi è quella concernente la verifica di anomalia;
sia perché nel successivo punto 20 del disciplinare detto specifico incombente viene insistentemente riportato alla competenza della “ stazione appaltante ”;

iii) esclusa l’attribuzione di competenza alla Commissione, restano valide, inconfutate e comunque conformi a costante indirizzo interpretativo le considerazioni espresse dal Tar sul fatto che il RUP, ai sensi degli artt. 31, 77 e 97 del d.lgs. 50/2016, è soggetto competente ad attivare e definire il procedimento di anomalia, pur potendo liberamente scegliere di farsi supportare dalla Commissione ( ex multis , Cons. Stato, sez. V, n. 8173/2020 e sez. III, n. 3602/2020);

iv) quanto all’ambito oggettivo della verifica le disposizioni in argomento, pur richiamando l'art. 97, comma 3 (in coerenza con il criterio di aggiudicazione prescelto), non contengono indicazioni in grado di precludere l’attivazione della verifica anche ai sensi del comma 6 del medesimo articolo;
di contro, la giurisprudenza ha continuativamente ammesso la facoltà discrezionale dell'amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell'offerta, ai sensi dell'art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla legge di gara (v ., ex multis , Cons. Stato, sez. V, n. 3833/2019);

v) infondato, subito dopo, risulta anche l’ulteriore rilievo di violazione del giusto procedimento, per essere stata attivata la verifica di anomalia successivamente alla proposta di aggiudicazione, in asserita violazione della scansione temporale fissata al punto 19 del disciplinare.

Deve infatti rilevarsi che quest’ultima disposizione traccia una successione cronologica non sanzionata in termini di inderogabilità, né si deduce da parte ricorrente quale sarebbe il rilievo sostanziale della posposizione temporale, posto che la verifica è comunque avvenuta in un momento antecedente alla definizione del procedimento di gara.

Nel medesimo senso depongono le considerazioni svolte da questo Consiglio (con sentenza n. 1655/2020) su una fattispecie del tutto speculare a quella qui in esame, con riguardo alla quale si è ritenuto che: a) “ alla luce del quadro normativo vigente non è più possibile distinguere un provvedimento di aggiudicazione provvisoria autonomo rispetto a quello di aggiudicazione definitiva, prevedendosi soltanto, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 32, comma 5, e 33 d.lgs. n. 50 del 2016, la proposta di aggiudicazione e - previa verifica della stessa - il provvedimento di aggiudicazione della gara ”; b) “ il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, .. di talché è del tutto fisiologico che tale attività possa svolgersi anche una volta conclusa quella di competenza della commissione, ossia una volta che quest'ultima abbia presentato la proposta di aggiudicazione (che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all'adozione del provvedimento di aggiudicazione) ”; c) “ è corretto il rilievo dell'amministrazione, secondo cui lo svolgimento della verifica di congruità prima o dopo la proposta di aggiudicazione non verrebbe comunque ad incidere sul contenuto sostanziale del provvedimento da assumere, occorrendo soltanto che il relativo sub-procedimento venga avviato dopo la formazione della graduatoria (ossia dopo l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice, come avvenuto nel caso di specie) ”;

vi) va infine respinto il rilievo concernente l’impropria traslazione all’accordo quadro dei criteri di valutazione della congruità dell’offerta cristallizzati per l’appalto “classico”, stante l’incertezza ex ante in ordine alla quantità di prodotti e di lavori che nel tempo dovranno essere acquisiti.

Si tratta di argomento contrastante con il disposto del disciplinare che diffusamente dettaglia i contenuti e i modi del procedimento di verifica dell’anomalia;
oltre che intrinsecamente contraddittorio rispetto ad altre parte delle deduzioni d’appello (in parte già esaminate) che traggono spunto proprio dal carattere asseritamente rigido e vincolante di tali disposizioni della lex specialis .

Va di poi considerato che l’offerta tecnica avanzata in gara contiene dei parametri quantitativi e di costo dei quali è lecito valutare la sostenibilità e congruenza, sicché non si percepisce sotto quale profilo risulterebbe impropria la loro sottoposizione a verifica.

Se, infine, il senso del motivo di doglianza è quello di segnalare la necessità di un opportuno adattamento della verifica di anomalia alle peculiarità dell’accordo quadro, non si vede (poiché nulla al riguardo è dedotto) sotto quale specifico profilo sarebbe stata necessaria e, viceversa, sarebbe mancata una più appropriata considerazione delle oggettive specificità della procedura.

1.4. Per quanto sin qui esposto, il secondo motivo di appello va complessivamente respinto.

2. Le ragioni fondanti il giudizio di anomalia si evincono dal verbale n. 59 del 04.09.2019 e attengono al costo delle materie prime e a quello della manodopera.

2.1. Con riferimento alla prima voce, nel verbale si legge: “ La commissione nel prendere atto di quanto dichiarato in audizione dall'operatore economico in ordine ai costi sostenuti per le derrate alimentari ritiene le argomentazioni fornite tali da non dirimere i dubbi e le perplessità già espresse nei verbali n. 53 del 20/05/2019 e n. 56 del 10/07/2019. In particolare l'o.e. non fornisce alcuna dichiarazione/ certificazione attestante che le quotazioni delle materie prime riportate nei giustificativi si riferissero a prodotti che fossero locali ed, al tempo stesso, prodotti biologici e DOP/IGP/STG o, relativamente ai prodotti ittici, provenienti da acquacoltura biologica/MSC. .. In ogni caso, la commissione, al fine di addivenire ad un importo minimo che l'o.e. dovrà sostenere per assicurare l'esecuzione del servizio, ritiene comunque utilizzare, per la voce materie prime, il valore delle derrate alimentari indicato dallo stesso concorrente a pag. 10 delle cd. spiegazioni e stimato in € 2.101.086,00 annui (pari ad € 10.505.430,00 nel quinquennio), per quanto, giova ribadire, non vi è alcuna certezza che tale importo si riferisca a prodotti effettivamente con le caratteristiche di pregio nella percentuale dichiarate in offerta.

Al riguardo, la Commissione ritiene comunque non superati i rilievi già sollevati e tali da determinare perplessità sull'attendibilità e realizzabilità di quanto offerto in merito alle derrate alimentari ”.

2.2. La verifica di anomalia ha investito il costo delle derrate poiché in relazione al parametro a punteggio sub H, " miglioramento delle percentuali minime di prodotti biologici DOP, IGP e STG " così come previste al titolo III Paragrafo 17 del Capitolato Tecnico, L aveva dichiarato di fornire il 100% di derrate alimentari provenienti da produzione biologica nonché IGP, DOP ed STG. Secondo il RUP, “ tenuto conto che si tratta di un aspetto destinato a determinare una prevedibile significativa incidenza economica, richiesta per assicurare la fornitura di alimenti integralmente provenienti da produzione biologica nonché IGP, DOP ed STG, tale circostanza può ravvisarsi come "elemento specifico" che giustifica la verifica circa la complessiva sostenibilità dell'offerta presentata per i lotti 4,5 e 6 ” (v. nota 11.3.2019).

2.3. Su questo specifico aspetto della verifica di anomalia il giudice di primo grado ha formulato tre considerazioni in merito (i) alla pluralità di occasioni nelle quali le perplessità relative alla provenienza e alla corrispondenza delle derrate alimentari erano state segnalate dalla Commissione; (ii) alla piena esperibilità del procedimento di verifica sul tema in oggetto, venendo qui in rilievo un profilo di attendibilità dell’offerta destinato ad avere “ una prevedibile significativa incidenza economica ”; (iii) alla autonoma e determinante rilevanza di questo specifico profilo di incongruenza (il costo delle derrate alimentari), tale da comportare ex se la reiezione del ricorso, “ perché comunque la ricorrente non è stata in grado di superare le censure espresse sotto questo profilo in più riprese dalla commissione e dal RUP ”.

2.4. Nel suo atto di appello L offre una lettura degli atti di gara opposta a quella del primo giudice, in quanto nega che le “ perplessità relative alla provenienza e corrispondenza delle derrate alimentari ” abbiano mai costituito un presupposto dell’esclusione. Non solo, infatti, “ i costi valorizzati dalla Commissione risultano riportati in due tabelle contenute nello stesso verbale e differiscono in peius dai costi preventivati dal RTI L solo per le voci della manodopera, mentre invece risultano confermati quelli delle derrate alimentari preventivati dall’operatore (che la Commissione ha ritenuto di porre a base dei suoi calcoli) ”;
ma “ sul punto nulla viene esplicitato, non essendo emerso né quali siano i prodotti che ad avviso della Stazione appaltante sono carenti dei requisiti richiesti né quali siano le certificazioni che mancano ” (pagg. 6 e 7 atto di appello).

2.5. Le riportate argomentazioni meritano di essere condivise.

Non vi è ragione di dubitare del fatto che il profilo intercettato dal parametro a punteggio tecnico sub H potesse legittimamente dare adito a considerazioni estese anche piano della ponderazione economica dell’offerta, trattandosi (come correttamente segnalato dalla stazione appaltante) di aspetto destinato a incidere in modo significativo sui costi di espletamento del servizio. Sta di fatto, tuttavia, che la Commissione non ha percorso sino in fondo questa strada in quanto, pur indugiando nella formulazione di dubbi e perplessità circa la provenienza e la corrispondenza delle derrate alimentari, non ne ha tratto valutazioni conclusive e determinate in merito alla sottostima dei costi indicati nell’offerta;
tanto vero che essa ha condotto il successivo ricalcolo di tali oneri assumendo la spesa per prodotti alimentari così come stimata da L.

Il giudizio di anomalia, in relazione al profilo in oggetto, è rimasto pertanto ad un livello di incompiutezza poiché, fermi i dubbi sulla effettiva qualità dei prodotti promessi, la stazione appaltante avrebbe dovuto farne conseguire ulteriori considerazioni sul piano economico, per ricavarne dati numerici (anche mediante comparazione con altre offerte o in via di stima presuntiva) da correlare alle altre voci e da porre a fondamento del suo giudizio di incongruenza del costo complessivo dell’appalto.

Se è vero, dunque, che le argomentazioni fornite da L non sono valse a dirimere i rilievi già espressi nei verbali n. 53 del 20/05/2019 e n. 56 del 10/07/2019 - nella parte in cui questi segnalano la carenza di documentazione di supporto a dimostrazione della specifica provenienza dei prodotti – ciò non vuol anche dire che detti rilievi abbiano fornito esaustiva e circostanziata base motivazionale della ritenuta incongruenza economica.

2.6. Conclusivamente e per quanto esposto, il primo motivo di appello va accolto.

3. Con riguardo al costo della manodopera la stazione appaltante, nel provvedimento di esclusione, convalidato dal Tar, ha dedotto:

-- che la società appellante non aveva computato, nel costo del lavoro, il personale aggiuntivo dichiarato in sede di offerta tecnica (organismo di staff e unità di personale aggiuntive);

-- che il mancato computo di tali risorse aggiuntive rende l’offerta inattendibile ed in perdita indipendentemente dal monte ore, desunto dal diagramma di Gantt;

-- che L aveva proposto, in sede offerta tecnica, un’organizzazione tipo giornaliera del personale utilizzato per l’esecuzione del servizio (su 7 giorni di appalto) che non ha trovato riscontro nel prezzo esposto per la manodopera (calcolato invece solo su 6 giorni lavorativi);

-- che tali gravi deficit del costo della manodopera determinano una sottostima del costo del personale (e, dunque, un disequilibrio economico in perdita) di ben € 340.000 con inevitabili ricadute escludenti.

3.1. Il primo giudice ha aggiunto, in relazione ai singoli profili innanzi enumerati, che il diagramma di Gantt contenuto nell’offerta della ricorrente rappresenta “ l’organizzazione-tipo del servizio, una sorta di fotografia del fabbisogno di manodopera per il “giorno X ”;
che il calcolo del monte ore su sei giorni lavorativi e non su sette rende il servizio scoperto per un giorno alla settimana e che “ tale aspetto può in effetti essere considerato dirimente in quanto l’appalto ha ad oggetto “l’erogazione del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale per le Aziende Sanitarie della Regione Campania” e non è possibile lasciare scoperto un giorno della settimana ”.

3.2. L in questa sede obietta:

-- che il diagramma di Gantt - allegato solo nel corso dell’audizione del 2.8.2019 e su richiesta del RUP - riproduce la settimana lavorativa del singolo lavoratore (con un giorno di riposo), mentre l’intera offerta è stata strutturata su base settimanale, 7 giorni su 7;

-- la giornata “tipo” indicata nel diagramma è stata erroneamente presa a riferimento dalla Commissione per il calcolo del monte ore effettivo, senza tenere conto che essa non può valere per tutti i giorni dell’appalto, perché non tiene conto delle variabili di impiego di ore e di risorse che possono verificarsi in fase esecutiva;

-- la stessa natura della convenzione quadro ne rende imprevedibili le modalità attuative, rimesse alle specifiche richieste del committente;

-- il monte ore effettivo, al quale è stato rapportato il costo del personale (€ 2.588.946,76), è quello riportato alle pagg. 41 -43 della relazione tecnica (141.525,30 ore annue) ma non è stato né confutato, né adeguatamente preso in considerazione dalla stazione appaltante.

3.3. Ulteriori e più specifici rilievi (oggetto del IV motivo di appello) si appuntano sui seguenti profili:

-- nei conteggi elaborati dalla stazione appaltante, le colonne “ ore gg. lavorate ” e “ totale ore giornaliere ” riportano, per ciascuna unità lavorativa, un dato superiore a quello che era stato indicato;
da questo incremento di ben 85.784,00 ore nel quinquennio sono derivati maggiori costi per complessivi € 1.675.039,21 (e quindi € 335.007,84 l’anno) per ore giornaliere che L non ha mai offerto;

-- nel calcolo, la Commissione ha preso a riferimento le Tabelle Ministeriali allegate al DD. n. 44 del 27.06.2019, non ancora pubblicate alla data (05.01.2017) di formulazione delle offerte (allorquando vigevano le Tabelle allegate al D.M. del 24.09.2013);
nel farlo, peraltro, non ha applicato i valori via via crescenti previsti dalle diverse Tabelle con riferimento ai diversi periodi temporali;

-- la Commissione, poi, ha calcolato tout-court il cosiddetto “ elemento economico di garanzia ”, senza minimamente considerare che il RTI ricorrente ben avrebbe potuto stipulare con le OO.SS. entro il 31 ottobre 2020 un accordo aziendale sul premio di risultato, nel qual caso nulla sarebbe spettato ai dipendenti per il titolo suindicato;
per altro verso, la stessa Commissione ha “trascinato” per l’intero periodo oggetto del contratto di appalto il suddetto “ elemento economico di garanzia ”, in realtà previsto come una tantum , moltiplicando così esponenzialmente il costo del lavoro;

-- la Commissione ha eccepito il mancato conteggio relativo al personale aggiuntivo, non avvedendosi che esso era stato incluso nelle prime e seconde giustificazioni;

-- la Commissione ha inoltre considerato nel costo del personale anche il c.d. “ organismo di staff ”, ovvero il personale già in forza al RTI ed appartenente alla sua “ struttura aziendale ” (la cui operatività pertanto prescinde dalle singole commesse) e che nel conto economico della commessa era stato conteggiato nell’ambito dei “ costi generali ”;

-- nella verifica dei costi del personale sono stati trascurati plurimi fattori idonei a ridurre l’onere complessivo della spesa (riportati alle pagg. 30 e 31 dell’atto di appello).

3.4. I motivi di doglianza sin qui riepilogati non possono essere condivisi.

Alla stazione appaltante viene imputato, in sostanza, un errore metodologico nel calcolo del monte ore di lavoro necessario per l’esecuzione del servizio, consistente nella valorizzazione dei diagrammi di Gantt contenuti nella relazione tecnica, i quali, ad avviso dell’appellante, avrebbero invece una valenza puramente illustrativa di una ipotetica giornata di lavoro, risultando sguarniti di qualsiasi portata vincolante e, soprattutto, insuscettibili di essere replicati per l’intera durata quinquennale dell’appalto.

3.5. Per meglio comprendere i termini della contesa, occorre considerare che la Commissione, con il verbale n. 51 di seduta riservata del 16.04.2019, aveva rilevato che, prendendo in esame il monte ore complessivo offerto dall’operatore economico, pari a 922.220 ore, come risultante dalla tabella inserita al punto B (alle pagg. 41 – 43) della relazione tecnica, il costo della manodopera sarebbe risultato pari ad € 16.797.835,60 (per un costo annuo di € 3.359.657,12) e, quindi, non corrispondente alle spiegazioni offerte dall’operatore economico, nelle quali si dichiarava un costo quinquennale pari ad € 12.944.735,74 (pari ad un costo annuo di € 2.558.947,00).

A questo rilievo aveva replicato L, con nota del 13.05.2019, eccependo la necessità di avere riguardo non al monte ore teorico (comprensivo anche delle ore mediamente non lavorate), cui la Commissione aveva invece fatto riferimento, ma al monte ore effettivo (inclusivo delle ore annue mediamente ed effettivamente lavorate) e giungendo per tale via ad una stima di 707.626,50 ore e ad un costo del lavoro annuo pari ad € 2.588.946,76, secondo il calcolo riepilogato sulla base di apposito tabulato allegato alle note e rappresentativo delle ore mediamente lavorate da ciascun lavoratore per le diverse risorse individuali indicate nella tabella inserita al punto B della relazione tecnica.

Senonché - e tale dirimente rilievo è stato puntualmente messo in evidenza nel verbale n. 56 del 10.07.2019 - il monte ore effettivo, anche a voler seguire la tesi esposta dall’operatore economico, a giudizio della stazione appaltante non poteva che desumersi dai contenuti della proposta tecnica e, quindi, dalle concrete modalità di organizzazione del servizio (oggetto peraltro di positiva valutazione in sede di attribuzione dei punteggi tecnici) come desumibili dai diagrammi di Gantt utilizzati dalla stessa L proprio al fine di illustrare nel dettaglio le concrete modalità operative presso ciascun presidio, in termini di figure impiegate e di relativo impiego orario (si veda la pag. 6 dell’offerta tecnica, ove si legge: “ La particolarità della presente procedura di gara, che insieme prevede il coinvolgimento di più strutture ospedaliere e assistenziali ed un limite di pagine per la narrazione di quanto richiesto in Offerta Tecnica, ha indotto lo scrivente ad illustrare l’Organizzazione del Personale che eseguirà il presente servizio - così come strutturato nella rappresentazione finale del Punto A2 - a mezzo di diagrammi di Gantt (o armonigrammi). Dall’illustrazione, dunque, di quanto personale e per quante ore svolgerà ciascuna fase che compone il servizio, si potrà ricavare quel dato numerico a cui fa riferimento il Capitolato all’Articolo 81, allorquando parla di “monte ore giornaliero indicato in offerta”. I diagrammi di Gantt che presenteremo nelle prossime pagine, dunque, rappresenteranno l’Organizzazione-tipo del servizio, una sorta di fotografia del fabbisogno di manodopera per il “giorno X”, dalla quale si evincerà, fase per fase, il numero di figure professionali che verranno impiegate per svolgere la fase ed il quantitativo di ore necessarie per adempiervi ”).

Da questa correzione di impostazione è scaturito il ricalcolo del monte ore effettivo stimato dalla stazione appaltante, su base quinquennale, in un totale di 832.150,00 (verbale n. 56/2019).

3.6. Alla luce di quanto sin qui esposto, appaiono inconsistenti i richiami giurisprudenziali e le deduzioni della parte appellante in ordine alla valenza puramente indicativa delle informazioni contenute nel diagramma di Gantt ed alla non vincolatività della descrizione di una “giornata tipo”.

Invero, la pregnanza di questa modulazione oraria del servizio è figlia della scelta operata in tal senso dalla parte offerente e la Commissione, lungi dal rielaborare i contenuti dell’offerta, ha al contrario proceduto ad un calcolo del monte ore effettivo sulla scorta dei dati che stessa L, autovincolandosi ad essi, ha così dettagliatamente fornito mediante la descrizione, distinta fase per fase, delle modalità con cui si sarebbe impegnata ad eseguire l’appalto (tanto da ottenere punteggio al riguardo).

Il fatto poi che la legge di gara non esigesse il ricorso al diagramma di Gantt per illustrare il progetto operativo di svolgimento del servizio nulla toglie, sotto il profilo della rilevanza, al fatto che L abbia inteso avvalersene per presentare la offerta tecnica, sicché essa non può smarcarsi dalle scelte così assunte, una volta riscontratine i limiti in sede di verifica di congruità.

3.7. “Prova troppo”, poi, l’argomento inteso ad enfatizzare la variabilità dell’impiego di ore e di risorse che può verificarsi in fase esecutiva in ragione delle specifiche richieste della parte committente. Si tratta, infatti, di considerazione replicabile con riguardo ad ogni ipotesi di prefigurazione prognostica del monte orario effettivo, ovvero sia a quella tracciata nell’offerta tecnica attraverso i diagrammi di Gantt, sia a quella alternativa delineata dalla stessa L (in contrasto con quanto in precedenza prospettato in sede di formulazione dell’offerta) nell’allegato alle note giustificative del 13.05.2019.

In ogni caso, appare inconfutabile che qualsiasi calcolo del monte orario è figlio della specifica programmazione del servizio e che questa, a sua volta, risponde a scelte organizzative del singolo operatore (nei limiti della libertà opzionale conferitagli dagli atti di gara).

Onde non rendere il calcolo del monte orario imponderabile, è quindi inevitabile rapportarlo allo schema organizzativo e alla programmazione del servizio prescelti dal singolo concorrente. In questo senso si giustifica la soluzione adottata dalla stazione appaltante di rapportare la stima del monte ore effettivo, in assenza di possibili alternative, alla modulazione del servizio contenuta nell’offerta tecnica. È la stessa rappresentazione dell’organizzazione del servizio contenuta a pag. 6 dell’offerta tecnica a specificare che “ dall’illustrazione” mediante digrammi di Gantt “di quanto personale e per quante ore svolgerà ciascuna fase che compone il servizio, si potrà ricavare quel dato numerico a cui fa riferimento il Capitolato all’Articolo 81, allorquando parla di “monte ore giornaliero indicato in offerta ”.

Non solo, ma nella elencazione dei criteri di attribuzione dei punteggi tecnici contenuta nel disciplinare di gara, il parametro sub “A” riferito alla “ Proposta organizzativa per l’esecuzione del servizio articolata a livello di singola azienda sanitaria / presidi ” precede quello sub “B” riferito al “ Monte ore complessivo del personale offerto per l’intera durata della Convenzione ”;
e la consecuzione logica e grafica tra i due parametri lascia intendere che la stima del monte ore sia frutto e conseguenza della prescelta programmazione del servizio.

Va pertanto respinto il tentativo di riarticolare il contenuto dell’offerta attraverso una diversa illustrazione dell’organizzazione oraria del servizio funzionale a comprovarne la sostenibilità economica, anche perché, in definitiva, la stessa L non fornisce alcuna concreta indicazione in merito allo scarto che separerebbe l’organizzazione “tipo” (parametrata al massimo livello produttivo) illustrata nei diagrammai Gantt da una organizzazione di tipo “realistico”, commisurata all’effettiva dimensione del fabbisogno di personale e al concreto andamento temporale dell’appalto.

3.8. D’altra parte, sulla praticabilità della modulazione dei costi correlata all’organizzazione del servizio ricavabile dai digrammi di Gantt ha in definitiva convenuto la stessa L laddove, in sede di audizione, ha allegato dei tabulati recanti il calcolo dei costi sviluppato sulla base della giornata tipo esposta nel Gant. I residuali punti di contrasto rispetto all’impostazione metodologica suggerita dall’amministrazione e accolta in quella sede dall’operatore economico si sono dunque concentrati sul tema dell’impiego del personale su soli 6 (e non 7) giorni settimanali e sul mancato conteggio dei costi del personale aggiuntivo, offerto ma non ricompreso nei Gantt (v. verbale n. 59/2019, pag.3-7).

3.9. Quanto al rilievo circa l’inammissibile rielaborazione “in aumento” dei costi del lavoro operata dalla stazione appaltante e che la parte appellante esemplifica con riferimento alla figura del dietista designato (pag. 24 atto di appello), esso sconta il difetto di sovrapporre considerazioni applicabili al singolo lavoratore “persona fisica” (che certamente non può essere impiegato per un numero di ore superiore a quello consentito dalla legge) a valutazioni riferibili alla “figura professionale” prevista e al numero di ore per le quali ne è contemplato l’impiego giornaliero e quindi settimanale, ove necessario anche mediante impiego di più risorse individuali. Tuttavia, il diagramma di Gantt è una rappresentazione grafica utilizzata per mostrare il calendario delle attività necessarie alla realizzazione di un determinato progetto e la sequenza temporale della esecuzione di specifiche fasi e/o lavorazioni produttive mediante l’impiego di risorse aziendali;
esso, pertanto, non è riferibile alle “persone”, ma necessariamente alle “mansioni” assegnate.

È dunque corretto ritenere - in conformità a quanto opinato dalla Commissione - che i diagrammi di Gantt venissero sviluppati su un impegno settimanale di 6 giorni (onde assicurare il servizio tutti i giorni della settimana) e che ai fini del costo complessivo si considerasse non la singola persona fisica ma la figura professionale, posto che nella relazione tecnica il concorrente si esprime in termini di fotografia del fabbisogno di manodopera per il “giorno X”, dunque per uno qualsiasi dei giorni in cui avrebbe dovuto essere eseguito l’appalto, senza distinzioni o limitazioni di sorta.

3.10. Con riguardo ai risparmi preventivati per riduzioni del costo del lavoro incluse nel cd “ portafoglio di sicurezza ”, L imputa alla stazione appaltante un errore di impostazione, del tutto analogo a quello sin qui scrutinato, consistito nell’avere parametrato il calcolo alle 93 unità di personale indicate dei diagrammi di Gantt e non alle 101 indicate alle pagg. 41-43 dell’offerta. Su questa base L riformula in larga misura il conteggio operato dall’amministrazione (pagg. 15-19 memoria 06.04.2021).

Nondimeno, le medesime ragioni che hanno consentito di attribuire rilievo ai contenuti progettuali dell’offerta tecnica e, quindi, alla programmazione di tempi e di risorse ivi preventivati a mezzo dei menzionati diagrammi, consentono di respingere come infondato anche questo ulteriore profilo di censura.

3.11. Infine, quanto al personale aggiuntivo, L si è limitata per il personale c.d. di staff ad affermare in modo generico che si tratterebbe di figure cd. trasversali che andrebbero computate nelle spese generali (v note del 13.05.2019 - pag. 12).

Non un dato economico o contabile, tuttavia, è stato utilizzato per dare conto di come tali figure sarebbero state computate e giustificate nelle spese generali, il che consente di tacciare di genericità e inconferenza il motivo dedotto sul punto.

4. In merito al conteggio parametrato alle nuove tabelle ministeriali, la ricorrente osserva che il Decreto Direttoriale n. 44 del 27.06.2019 determina il costo del lavoro in base al nuovo CCNL secondo successive fasi temporali, prevedendo per ciascun periodo una specifica Tabella recante una retribuzione oraria via via crescente a partire dalla data di entrata in vigore del nuovo CCNL, e segnatamente: una Tabella a valere dai mesi di gennaio e febbraio 2018 sino al dicembre 2018;
un’altra per il periodo decorrente da gennaio 2019;
altra ancora a partire dal febbraio 2020;
infine, tre Tabelle decorrenti rispettivamente da marzo, novembre e dicembre 2021. L’ultima Tabella, relativa al periodo decorrente dal dicembre 2021, è quella che riporta una retribuzione oraria maggiore.

Ebbene, l’errore che viene imputato alla Commissione giudicatrice sarebbe quello di non aver determinato il costo del lavoro sulla base dei valori via via crescenti di cui alle citate Tabelle allegate al Decreto Direttoriale, ma di avere assunto come unico parametro di riferimento per l’intero periodo oggetto del contratto di appalto le retribuzioni esposte nell’ultima Tabella, relativa al periodo decorrente dal dicembre 2021. Da qui sarebbe derivato un improprio accrescimento dei costi dell’appalto rispetto al quadro regolativo vigente all’epoca di formulazione delle offerte.

4.1. A confutazione dei rilievi sin qui riportati, occorre innanzitutto considerare che:

-- la gara ha avuto ad oggetto la stipula di una Convenzione della durata di 12 (dodici) mesi, prorogabile di altri 6 (sei) mesi, alla quale le Aziende Sanitarie della Campania potranno accedere per stipulare Contratti attuativi di Fornitura della durata di 5 (cinque) anni;

-- alla luce della scansione pluriennale dell’appalto e dell’andamento storico di incremento delle retribuzioni di settore, è ragionevole ritenere che l’operatore economico dovesse prudenzialmente tenere conto della possibilità della modifica tabelle ministeriali in seguito alla stipula di nuovi contratti collettivi, in ragione dell’altrettanto prevedibile scadenza di quelli in corso;

-- d’altra parte, il Decreto Direttoriale n. 44 del 27.06.2019 richiama e trae impulso dal contratto collettivo nazionale di lavoro per i dipendenti da aziende dei settori pubblici esercizi, ristorazione collettiva e commerciale e turismo stipulato il giorno 8 febbraio 2018, del quale la concorrente non poteva essere ignara nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia;

-- ciò posto, a fronte di un’aggiudicazione intervenuta nel maggio 2020 e propedeutica alla stipula della Convezione quadro (della durata di 12 mesi) dalla quale sarebbero originati contratti di fornitura quinquennali, lo spazio applicativo delle tabelle previgenti al dicembre 2021 avrebbe riguardato un lasso temporale del tutto residuale se non nullo. Dunque, il nuovo regime contrattuale ha assunto una oggettiva rilevanza nella valutazione di sostenibilità dell’offerta, in quanto implicante una variazione di costo destinata ad incidere sugli oneri complessivi dell’appalto e per la sua parte prevalente, della quale non poteva non tenersi conto in sede di verifica dell’anomalia (in termini v. Cons. Stato, sez. V, n. 2056/2020);

-- il fatto, poi, che detta modifica delle tabelle sia intervenuta in un momento successivo a quello di presentazione dell’offerta economica, avrebbe al più consentito alla parte offerente di introdurre, se del caso, proporzionali correttivi alla propria offerta (motivati dalla sopravvenienza normativa), non già di insistere su una ipotesi di calcolo non più realistica.

4.2. Di tanto si è mostrata consapevole la stessa L la quale - nel corso dell’audizione del 02.08.2019 - non solo ha prospettato i propri scenari di costo avendo riguardo alle tabelle di Gantt (sia pure con l’erroneo riferimento ad ore di presenza per 6 giorni la settimana) ma li ha sviluppati, come dichiarato a verbale, prendendo a riferimento il costo medio orario della “ più recente tabella nazionale riportante la previsione a dicembre 2021 (costo massimo prevedibile) .. applicato a ciascuna unità lavorativa per l’intero quinquennio di esecuzione del servizio ”.

4.3. In stretta correlazione a quanto testé osservato, occorre peraltro rilevare che la censura in esame - al pari delle altre concernenti i possibili margini di risparmio e ottimazione dei costi - sconta un difetto di mancato superamento della prova di resistenza, atteso che la società appellante parametra il riconteggio degli oneri del lavoro alle tabelle previgenti al 2013 (dimenticando che il servizio verrà a svolgersi quali totalmente nel vigore delle tabelle aggiornate al 2021) ma non propone un attendibile calcolo alternativo in grado di recuperare la rilevante soglia di insostenibilità della proposta.

5. Per tutto quanto esposto, i motivi afferenti al merito del giudizio di anomalia non possono essere accolti, in quanto le conclusioni alle quali è pervenuta la stazione appaltante poggiano su argomentati sostanziali in grado di minare la tenuta complessiva del calcolo di sostenibilità economica proposto dall’impresa concorrente.

6. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente aveva contestato l’operato della Commissione e del RUP per avere posto a giustificazione del provvedimento di esclusione motivazioni e argomenti non palesati nel corso del (e quindi sottratti al) contraddittorio procedimentale.

6.1. Il Tar ha respinto il motivo dopo aver ricostruito l’iter procedimentale (dipanatosi attraverso la nota del RUP in data 11 marzo 2019, la successiva richiesta di giustificativi del 18 marzo, l’invio di giustificazioni in data 8 aprile 2019, 13 maggio 2019 e 25 giugno 2019 e la conclusiva audizione orale del 2 agosto 2019) e aver evidenziato che “ gli argomenti posti a supporto del provvedimento impugnato sono logica e coerente conseguenza del complessivo sviluppo dell’iter procedimentale.. La doglianza del ricorrente, che non avrebbe interloquito sulle 5 unità aggiuntive, oltre ad essere infondata perché frutto del dialogo procedimentale che si è dipanato in più momenti, non è, comunque, decisiva perché il provvedimento di esclusione non si fonda solo su tale aspetto, ma anche su altri (id est, le materie prime), oggetto di specifica e ampia contestazione da parte del RUP, come si vedrà infra ”.

6.2. In questa sede L reitera la doglianza circa l’assenza di contraddittorio su una serie di profili che sono stati ritenuti determinanti ai fini della valutazione di anomalia, quali l’organizzazione oraria espressa nei Gantt e ritenuta vincolante per tutti i giorni dell’anno;
la quantificazione a parte di un monte ore e del relativo costo per ulteriori 5 unità;
la rilevata offerta di soli 6 giorni su 7 a settimana per l’espletamento del servizio.

6.3. Il motivo è infondato.

Dalla lettura del verbale dell’audizione in data 02.08.2019 si evince che l’interlocuzione tra le parti si è dipanata su tutti i temi essenziali innanzi richiamati, posto che L nel corso del confronto ha preso posizione sul valore a suo dire solo relativo ed indicativo dei digrammi Gantt, sulla necessità di considerare il giorno di riposo, sulla applicazione delle più recenti tabelle frutto del nuovo CCNL. L’altra tematica concernente le unità professionali aggiuntive era stata esaminata nelle note del 13.05.2019 (pag. 12). Deve quindi escludersi che il concreto svolgimento del contraddittorio abbia eluso i termini essenziali e decisivi delle questioni oggetto della valutazione escludente.

6.4. Aggiungasi che nel quadro delle disposizioni contenute nel comma 5 dell'art. 97, ove si prevede un'unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante con un termine di risposta non inferiore a 15 giorni, la struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com'era, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006), pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle "spiegazioni", non introduce alcun obbligo in tal senso (Cons. Stato, sez. V, n. 690/2019). E’ fatta salva, evidentemente, una valutazione ex post sulla effettività del contraddittorio procedimentale condotto dalla stazione appaltante, ma detta valutazione non può che essere correlata allo scambio dialettico sul nucleo centrale e dirimente delle questioni poste a base del giudizio di anomalia.

7. Per quanto sin qui esposto, l’appello va respinto nella totalità dei motivi con esso veicolati.

8. La reiezione dell’appello esime il Collegio dallo scrutinio dei motivi dichiarati assorbiti in primo grado e riproposti dall’appellata Sirio ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., ovvero nella forma dell’appello incidentale condizionato.

9. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo, salvo che nei rapporti con l’Anac, stante la marginalità della sua posizione processuale rispetto ai temi del contendere.