Pubblicato il 15/10/2018

N. 05919/2018REG.PROV.COLL.

N. 03804/2018 REG.RIC.

N. 03805/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3804 del 2018, proposto dall’impresa O Cav. Pietro S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese (a.t.i.) con le mandanti Ploner S.r.l., Kofler &
Rech S.p.A., Klapfer Bau S.r.l., Huber &
Feichter S.r.l. e Gasser Paul S.r.l., nonché dalle imprese mandanti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati A M e F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F T in Roma, Largo Messico, n. 7;

contro

la Provincia autonoma di Bolzano e l’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Acp), in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Stephan Beikircher, Alexandra Roilo, Renate von Guggenberg, Patrizia Pignatta e Michele Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;
l’impresa E.MA.PRI.CE. S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con le mandanti Nordbau Peskoller S.r.l., K W S.n.c., Niederwieser Bau S.r.l. e Transbagger S.r.l., nonché le imprese mandanti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati S A, G N e D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D V in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Pessina Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A M, F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F T in Roma, Largo Messico, n. 7;

sul ricorso numero di registro generale 3805 del 2018, proposto dalla O Cav. Pietro S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con le mandanti Ploner S.r.l., Kofler &
Rech S.p.A., Klapfer Bau S.r.l., Huber &
Feichter S.r.l. e Gasser Paul S.r.l., nonché dalle imprese mandanti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati A M e F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F T in Roma, Largo Messico, n. 7;

contro

la Provincia autonoma di Bolzano e l’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Stephan Beikircher, Alexandra Roilo, Renate von Guggenberg, Patrizia Pignatta e Michele Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;
l’impresa E.MA.PRI.CE. S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con le mandanti Nordbau Peskoller S.r.l., K W S.n.c., Niederwieser Bau S.r.l. e Transbagger S.r.l., nonché le imprese mandanti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati S A, G N e D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D V in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
l’impresa S AG Sede Secondaria Italiana, in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda a.t.i. con le mandanti Alpenbau S.r.l., Moser &
Co. S.r.l. e Geobau S.r.l., nonché le imprese mandanti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati L d B, H N e A W, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L d B in Roma, Via in Arcione, n. 71;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Pessina Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A M, F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F T in Roma, Largo Messico, n. 7;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3804 del 2018:

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, n. 112/2018, resa tra le parti e concernente: gara d’appalto per l’affidamento dei lavori relativi al 1° lotto per la realizzazione del nuovo accesso stradale alla Val Badia mediante un ponte sul fiume Rienza e una galleria in località Floronzo;

quanto al ricorso n. 3805 del 2018:

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, n. 113/2018, resa tra le parti e concernente: gara d’appalto per l’affidamento dei lavori relativi al 1° lotto per la realizzazione del nuovo accesso stradale alla Val Badia mediante un ponte sul fiume Rienza e una galleria in località Floronzo;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle rispettive parti appellate e gli appelli incidentali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2018, il consigliere B L e uditi, per le parti, gli avvocati A M, Michele Costa, G N, A M e F T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta dall’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture della Provincia autonoma di Bolzano (Acp) con bando inviato per la pubblicazione il 20 dicembre 2016, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori edili (1° lotto) identificati dal codice di gara « AOV/SUA L 029/2016 Nuovo accesso Val Badia con ponte sulla Rienza e galleria Floronzo » per la sistemazione dell’accesso alla Val Badia in derivazione dalla strada della Val Pusteria, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di euro 47.616.909,25 (comprensivo degli oneri di sicurezza e al netto dell’IVA), alla quale avevano partecipato sei concorrenti e che era sfociata nell’aggiudicazione, con provvedimento del 9 ottobre 2017, alla costituenda associazione temporanea d’imprese (a.t.i.) capeggiata dalla E.MA.PRI.CE. S.p.A., prima classificata con il punteggio di 97,57, seguito dall’a.t.i. capeggiata dalla O Cav. Pietro S.r.l., seconda classificata con il punteggio di 96,98, e dall’a.t.i. capeggiata dalla S AG Sede Secondaria Italiana, terza classificata con il punteggio di 95,41.

2. Con la prima delle due appellate sentenze indicate in epigrafe (la sentenza n. 112 del 5 aprile 2018), il Tribunale regionale di giustizia amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano pronunciava definitivamente sul ricorso n. 258 del 2017 (integrato da motivi aggiunti), proposto dalla seconda classificata a.t.i. O avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. E.MA.PRI.CE., nonché sul ricorso incidentale proposto da quest’ultima, provvedendo come segue:

(i) in accoglimento dell’eccezione della carenza d’interesse in capo all’a.t.i. O e del connesso primo motivo del ricorso incidentale – con cui era stata dedotto che l’a.t.i. ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 50/2016, poiché l’impresa mandataria O Cav. Pietro S.r.l. in data 21 ottobre 2017 aveva depositato presso il Tribunale di Bolzano domanda di ammissione a concordato preventivo –, rilevava che l’impresa O rivestiva la qualifica di mandataria dell’a.t.i., sicché la stessa, anche se fosse stata ammessa al concordato con continuità aziendale (circostanza, comunque, all’epoca non ancora intervenuta), non avrebbe potuto concludere il contratto con l’amministrazione, attesa la preclusione di cui all’art. 186, comma 6, l. fall. che le impediva di partecipare alla procedura ad evidenza pubblica in veste di mandataria;

(ii) affermava che la carenza di interesse in capo all’a.t.i. O determinava l’assorbimento dei restanti motivi sia del ricorso principale sia di quello incidentale, anche perché nessuna delle doglianze del ricorso principale assumeva portata demolitoria rispetto all’intera procedura di gara, né nel caso specifico era ravvisabile un residuo interesse strumentale della ricorrente principale all’esame dei motivi di ricorso, ovvero un interesse consistente nell’astratta possibilità di ottenere la rinnovazione, in via di autotutela, dell’attività amministrativa quale effetto conformativo conseguente a un’eventuale sentenza di annullamento, in quanto i motivi di ricorso non riguardavano né le regole di gara, né le altre offerte, non coinvolte nel giudizio;

(iii) condannava la ricorrente principale a rifondere alla controinteressata e alle amministrazioni resistenti le spese di causa.

3. Con la seconda sentenza indicata in epigrafe (la sentenza n. 113 del 5 aprile 2018), il T.r.g.a. pronunciava definitivamente sul ricorso n. 262 del 2017 (integrato da motivi aggiunti), proposto dalla terza classificata (a.t.i. S) avverso gli atti di gara, tra l’altro per la mancata esclusione dell’a.t.i. O e dell’a.t.i. E.MA.PRI.CE., e avverso l’aggiudicazione in favore di quest’ultima, nonché sul ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. E.MA.PRI.CE., provvedendo come segue:

(i) quanto all’ordine d’esame dei dedotti motivi, rilevava che, in applicazione del principio processuale della c.d. ragione più liquida e per ragioni di economia processuale, s’imponeva l’esame dei motivi di ricorso formulati nel ricorso principale nei confronti dell’aggiudicataria, la cui infondatezza consentiva di prescindere sia dall’esame del merito del ricorso incidentale asseritamente escludente proposto dall’a.t.i. aggiudicataria E.MA.PRI.CE. sia dall’esame dei motivi formulati in relazione all’offerta della seconda classificata (a.t.i. O), rendendo con ciò irrilevante la questione relativa all’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale a valenza escludente proposto dall’impresa aggiudicataria nelle ipotesi in cui alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non siano state oggetto d’impugnazione, e dovendosi nel caso di specie escludere che le censure fatte valere dalla ricorrente principale avessero una possibile portata demolitoria in relazione a tutta la gara e potessero quindi comportare, quale effetto conformativo, un vantaggio anche solo mediato e strumentale per la medesima ricorrente principale (tale dovendosi intendere anche l’interesse al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio);

(ii) respingeva l’eccezione di tardività del ricorso principale, sollevata dalle a.t.i. controinteressate sotto il profilo della violazione dell’art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm., avendo l’amministrazione resistente espressamente rinviato la verifica dei requisiti ad un momento successivo alla valutazione delle offerte, ai sensi dell’art. 23- bis l. prov. n. 17/1993, con la conseguenza che i motivi dell’impugnazione principale relativi ai requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria, e quindi alla sua ammissione, proposti contemporaneamente con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, non potevano essere ritenuti tardivi;

(iii) respingeva il primo motivo proposto dall’a.t.i. S nei confronti dell’aggiudicataria a.t.i. E.MA.PRI.CE. (riproposto nei motivi aggiunti) – con cui era stata censurata la mancanza dei requisiti speciali di partecipazione alla gara in capo all’a.t.i. E.MA.PRI.CE., che vi aveva partecipato come raggruppamento di tipo misto, sia sotto il profilo che due mandanti del sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria di lavori OG.03 (precisamente, le imprese Nordbau Peskoller S.r.l. e Transbagger S.r.l.) fossero prive della qualificazione necessaria per eseguire la quota di lavori dichiarata in sede di offerta, la cui mancanza non era sanabile in sede di soccorso istruttorio, sia sotto il profilo che la mandataria del sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria di lavori OG.03 (ossia, l’impresa K W s.n.c.) e la mandante Transbagger fossero prive del requisito minimo di qualificazione del 40% e, rispettivamente, del 10% –, sulla base dei seguenti rilievi:

- in forza dell’autonomia imprenditoriale, caratterizzante il contratto d’appalto, le imprese riunite in raggruppamenti temporanei sono libere di definire l’entità delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, con l’unico limite di rispettare i requisiti di qualificazione posseduti, prescrivendo l’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 che le quote di partecipazione indicate in sede di offerta possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata;

- sebbene il previgente obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori fosse ormai venuto meno con l’abrogazione, ad opera del d.-l. 47/2014, del comma 13 dell’art. 37 d.lgs. n. 163/2006, « tale c.d. liberalizzazione delle quote esecutive non ha fatto, comunque, venir meno l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria ad eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta », con la precisazione che « il sopra citato comma 2 dell’art. 92 d.P.R. 207/2010, come modificato dal d.l. 47/2014, esprimente la voluntas legis tesa a superare il rigido principio di parallelismo tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di esecuzione, [prevede che] “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate” » (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza);

- il legislatore prevede dunque che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione, precisando che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese;

- nel caso di specie, era pacifico che ai fini della presente gara l’a.t.i. aggiudicataria, nel suo complesso, era sin dall’origine in possesso del prescritto requisito di qualificazione, possedendo la mandataria E.MA.PRI.CE. la qualificazione non solo nella categoria prevalente OG.04 in classifica illimitata, ma pure in ciascuna delle categorie scorporabili, con particolare riguardo alla categoria OG.03, essendo titolare di qualificazione SOA nella classifica VIII che quindi le avrebbe permesso di eseguire, già da sola, l’intera quota di lavori indipendentemente dal contributo di altri operatori economici;

- tale circostanza, incontestata, dimostrava che, nel caso di specie, le imprese del raggruppamento aggiudicatario non si erano associate temporaneamente per incrementare i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara (che costituisce in definitiva la ragione sottostante alla disciplina legislativa dei raggruppamenti temporanei, la cui violazione viene lamentata dalle imprese ricorrenti), ma evidentemente al fine di sfruttare al meglio le sinergie per una miglior organizzazione dei lavori e dell’organizzazione della logistica di cantiere;

- in linea di fatto, in sede di offerta (allegato A1 dell’offerta) l’a.t.i. E.MA.PRI.CE. aveva indicato, quali quote di partecipazione al raggruppamento, le quote del 58,94 % per la E.MA.PRI.CE. S.p.A., del 14,37 % per la Nordbau Peskoller S.r.l., del 14,04% per la K W s.n.c., del 8,30% per la Niederwieser Bau S.r.l. e del 4,37 % per la Transbagger S.r.l., allegando anche indicazioni in merito alle singole qualificazioni SOA possedute da ogni partecipante al raggruppamento, con la precisazione che tali quote di partecipazione all’a.t.i. erano state indicate (alla pari anche delle altre imprese parti processuali) in un’unica quota percentuale riferita ai lavori nel loro complesso, e quindi in modo differente rispetto all’indicazione delle quote di esecuzione dei lavori da affidare, le quali, invece, erano state indicate con riferimento ad ogni singola impresa in rapporto ad ogni singola categoria di lavori;

- contrariamente a quanto sostenuto dall’a.t.i. ricorrente, le quote di partecipazione indicate in sede di offerta non erano state rimodulate in sede di verifica dei requisiti, come emergeva anche dalla specifica richiesta dell’amministrazione e dalla relativa risposta del raggruppamento, mentre « ciò che è stato leggermente modificato » erano « le singole quote di esecuzione dei lavori, le quali sono state rimodulate comunque nel rispetto del possesso delle qualificazioni in relazione alle singole categorie di lavorazioni che le imprese partecipanti al raggruppamento verranno ad assumere » (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza);

- una simile modifica delle quote di esecuzione delle lavorazioni doveva ritenersi ammessa in sede di esecuzione del contratto e, pertanto, non erano ravvisabili ragioni per escluderla « in un momento di poco anteriore, a maggior ragione in un caso come il presente, in cui alcun dubbio può sorgere in merito all’affidabilità ed alla responsabilità del raggruppamento stesso che è ampiamente qualificato per l’esecuzione dei lavori oggetto di contratto, in quanto già da solo il mandatario possiede i necessari requisiti »;

- non era condivisibile la tesi dell’a.t.i. ricorrente, per cui nel presente caso i requisiti speciali di partecipazione avrebbero dovuto essere verificati anche in forza delle quote di esecuzione dei lavori dichiarate in sede di gara – sotto il profilo che, nel caso di specie, sussisterebbe una piena corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, e queste ultime sarebbero immodificabili, sicché si tratterebbe di una modifica sostanziale dell’offerta –, essendo a livello normativo venuta meno la corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, ed essendo stata fatta espressamente salva la possibilità di modificare queste ultime in sede esecutiva, con la precisazione che, secondo la giurisprudenza amministrativa, le quote di esecuzione, al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti, erano suscettibili di modifica già in sede di offerta (Cons. Stato., Sez. V, sent. n. 5160/2017), e che non necessariamente i requisiti rilevanti per la fase di esecuzione del contratto dovevano essere posseduti già al momento della presentazione dell’offerta (Cons. Stato., Sez. V, sent. 3303/2017), sicché l’esercizio della facoltà di modificare, dopo l’aggiudicazione, « le quote originarie di esecuzione rispetto a quelle di partecipazione », non incideva sui requisiti di ammissione alla gara, i quali erano, invece, correlati « alle quote di qualificazione e di partecipazione quali requisiti di partenza » (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza);

- né il disciplinare di gara conteneva previsione alcuna che avesse vietato la modifica delle quote di esecuzione indicate in offerta (con conseguente assorbimento del motivo del ricorso incidentale, tendente appunto all’annullamento della disposizione della lex specialis , di cui all’articolo 2, paragrafo 2.4, del disciplinare, qualora intesa nel senso voluto dall’a.t.i. ricorrente principale);

(iv) sempre nell’ambito del motivo in esame e procedendo alla verifica, se le quote di esecuzione, come rimodulate, fossero compatibili con i requisiti di qualificazione delle singole imprese, il T.r.g.a. rilevava che:

- dalla dichiarazione dell’a.t.i. E.MA.PRI.CE. del 27 novembre 2017 risultava che l’impresa capogruppo avrebbe eseguito il 100% dei lavori della categoria OG.04, la quota del 76,02% della categoria OS.21 e la quota del 10,12% della categoria OG.03, e dal confronto con l’attestazione SOA relativa all’impresa capogruppo emergeva che la medesima era adeguatamente qualificata per eseguire tali quote di lavori;

- analoga considerazione valeva per la mandante K W s.n.c., la quale avrebbe eseguito la quota del 38,63% delle lavorazioni di cui alla categoria a qualificazione obbligatoria OG.03, in quanto, anche volendo considerare l’importo di tale categoria ammontante ad euro 16.043.867,65, e quindi comprensivo dell’importo degli oneri di sicurezza (i quali, peraltro, a rigore andavano ripartiti in proporzione su tutte le categorie di lavori), l’impresa Wieser, essendo qualificata in categoria OG.03 per la classe V, poteva beneficiare ai fini dell’esecuzione dei lavori dell’incremento di un quinto di cui all’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, richiamato anche espressamente nel disciplinare, con conseguente indubbia sussistenza, in capo alla predetta, dei requisiti di qualificazione per eseguire la quota di lavori dichiarata;

- neppure per l’impresa Nordbau Peskoller S.r.l., che andrà ad eseguire il 23,98% della categoria OS.21, il 16,09% della categoria OG.03, il 100% della categoria OG.06 ed il 17,65% della categoria OS.01, si poneva questione alcuna in merito alla necessaria qualifica, a fronte dell’attestazione SOA prodotta in giudizio;

- l’impresa mandante Niederwieser S.r.l. andrà ad eseguire una quota pari a 24,62% della categoria OG.03, corrispondente ad un importo di Euro 3.950.000, risultando la stessa qualificata in tale categoria di lavori nella classe IV- bis e potendo essa beneficiare ai fini dell’esecuzione dei lavori dell’incremento di un quinto dell’importo, sicché la stessa avrebbe potuto eseguire una quota di lavori fino all’importo di euro 4.200.000;

- infine, la mandante Transbagger S.r.l. risultava qualificata nella categoria OS.21 nella classifica IV- bis e, quindi, per un importo ampiamente sufficiente a coprire la quota del 82,35% della relativa categoria;

- a ciò si aggiungeva che in giurisprudenza era pacificamente ammessa anche la modifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento, soprattutto nei casi – del tutto assimilabili al presente – in cui tali modifiche siano introdotte per sopperire ad un’errata indicazione iniziale e non siano, comunque, in grado di porre in discussione in alcun modo il principio della par condicio e la serietà e affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti effettivi di ogni impresa riunita (Cons. Stato, Sez. V, n. 1026/2018;
id., n.1041/2017);

- doveva, pertanto, considerarsi legittima anche l’ipotesi alternativa proposta alla stazione appaltante e contenuta nella risposta di data 27 novembre 2017 dell’a.t.i. E.MA.PRI.CE. di modificare, « per quanto possa occorrere, anche in considerazione dei rilievi mossi con ricorso avanti al T.R.G.A. di Bolzano dal R.T.I. terzo classificato S », modestamente le quote globali di partecipazione di ciascuna impresa, in quanto l’a.t.i. aggiudicataria aveva fin dalla presentazione dell’offerta dato ampia soddisfazione complessiva dei requisiti di qualificazione richiesti, e l’ipotizzata modesta modifica delle quote di partecipazione non avrebbe inciso in alcun modo sulla responsabilità delle imprese raggruppate;

- ad ogni modo, la detta rimodulazione delle quote di partecipazione rispetto all’iniziale indicazione contenuta nella domanda di partecipazione non violava il divieto di modificazioni soggettiva dei raggruppamenti temporanei oppure quello di par condicio , poiché la composizione soggettiva del raggruppamento temporaneo era rimasta invariata e nel presente caso non si poneva alcuna questione in merito al possesso dei necessari requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto di appalto, essendo la mandataria, da sola, in possesso dei relativi requisiti;

(v) proseguendo nell’esame del motivo in questione, il T.r.g.a. riteneva, altresì, infondato il profilo di censura relativo all’asserito mancato possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla supposta mandataria del sub-raggruppamento orizzontale della categoria di lavori scorporabile OG.03, in quanto:

- alcun dato normativo imponeva di individuare in relazione ad un raggruppamento misto per ciascuno dei sub-raggruppamenti orizzontali, indicati per l’esecuzione delle lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili, un sub-mandatario;

- le argomentazioni dell’a.t.i. ricorrente principale si fondavano su una non condivisibile interpretazione analogica della disposizione contenuta all’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, la quale atteneva ai raggruppamenti di tipo orizzontale;

- infatti, volendo seguire l’interpretazione proposta dalle ricorrenti, si dovrebbe necessariamente arrivare anche ad affermare che in un raggruppamento di tipo misto accanto alla capogruppo mandataria dell’intero raggruppamento, la quale si assume la responsabilità complessiva dei lavori come pure la rappresentanza esclusiva di tutte le imprese riunite nei confronti della stazione appaltante, si affiancherebbero, per un fine e un titolo non comprensibili, ulteriori imprese mandatarie, ossia quelle dei sub-raggruppamenti;

- in definitiva, si tratterebbe di un’interpretazione irragionevole e perplessa, priva di apprezzabile funzione di garanzia o utilità per l’interesse pubblico coinvolto nella procedura di affidamento, nonché unicamente diretta all’esclusione di un operatore economico e, quindi, come tale contraria al principio di massima partecipazione cui è, appunto, ispirato l’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese;

(vi) respingeva il secondo motivo proposto nei confronti dell’offerta dell’a.t.i. E.MA.PRI.CE. – con cui era stato dedotto che la cauzione provvisoria inviata in via telematica sarebbe priva di un requisito essenziale previsto dal disciplinare a pena di esclusione, mancando l’espresso impegno dell’istituto bancario a pagare dietro semplice presentazione della copia inoltrata dal concorrente tramite la piattaforma sul sito internet –, rilevando che la cauzione provvisoria presentata dall’a.t.i. aggiudicataria era stata redatta in conformità al modello previsto nell’allegato A2 del disciplinare di gara e conteneva l’impegno del garante di pagare l’importo dovuto entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della stazione appaltante, nonché ritenendo che tale formulazione fosse in ogni caso più ampia e comprensiva di quella contenuta nel disciplinare, aggiungendo che, in ogni caso, l’eventuale incompletezza della cauzione avrebbe potuto essere emendata in sede di soccorso istruttorio;

(vii) respingeva la censura, pure dedotta avverso l’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria e diretta a far valere un’asserita carenza di sottoscrizione digitale dei moduli scheda n. 1, 2 e 3 contenente i curricula rispettivamente del direttore tecnico di cantiere, del capo cantiere e del preposto per la sicurezza, allegati all’offerta, rilevando che, in realtà, i documenti presentati in sede di offerta dal raggruppamento aggiudicatario risultavano tutti correttamente sottoscritti in forma digitale, e che solo in sede accesso alcuni dati personali erano stati oscurati;

(viii) dichiarava improcedibile il primo motivo di gravame dedotto avverso l’offerta della seconda classificata a.t.i. O – avente ad oggetto la perdita del requisito generale di partecipazione e, quindi, l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione –, per sopravvenuta carenza di interesse, attesa l’infondatezza dei motivi dedotti avverso l’offerta della prima classificata;

(ix) in sede di delibazione della soccombenza virtuale, al mero fine di decidere sulle spese di causa, riteneva fondata la censura sub (viii), avendo l’impresa O cav. Pietro s.r.l., capogruppo e mandataria dell’a.t.i. controinteressata in data 21 ottobre 2017 depositato presso il Tribunale di Bolzano domanda di concordato ‘in bianco’ ovvero ‘con riserva’ ai sensi dell’art. 161, sesto comma, l. fall., e, a prescindere dallo stato della relativa procedura, era dirimente la circostanza che l’impresa O avesse assunto la qualifica di mandataria nel raggruppamento temporaneo di imprese, poiché, in forza dell’art. 186- bis , comma 6, l. fall. e dell’articolo 2, paragrafo 2.5, del disciplinare di gara, neppure in caso di ammissione di un’impresa concorrente al concordato preventivo in continuità aziendale era ammessa la sua partecipazione alle gare d’appalto pubblico in qualità di mandataria, sicché il motivo all’esame doveva ritenersi fondato;

(x) affrontando, infine, il primo motivo del ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. E.MA.PRI.CE nei confronti della ricorrente principale a.t.i. S, di asserita valenza escludente – avente ad oggetto la questione dell’indicazione delle cave necessarie allo smaltimento del materiale di scavo in eccesso non più riutilizzabile, determinato dalla stazione appaltante nel proprio progetto esecutivo nella misura di 88.900 mc –, riteneva che l’offerta della ricorrente principale non fosse stata carente di un elemento essenziale fin dal momento della sua presentazione, sicché il motivo del ricorso incidentale tendente all’esclusione dell’offerta avversaria dalla valutazione non appariva fondato sotto questo aspetto, « quanto piuttosto in relazione alla mancanza in capo al r.t.i. S dell’interesse ad ottenere il bene della vita per cui pende causa » (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza), attesa l’ineseguibilità dell’offerta tecnica presentata in sede di gara per l’intervenuta modificazione della scelta della cava per il deposito definitivo del materiale di scavo in eccedenza;

(xi) condannava l’a.t.i. S a rifondere alle amministrazioni resistenti e alla controinteressata a.t.i. E.MA.PRI.CE le spese di causa, dichiarandole compensate nei rapporti con l’a.t.i. O.

4.0. Avverso la sentenza n. 112/2018, di cui sopra sub 2., interponeva appello l’a.t.i. soccombente O (con ricorso rubricato sub r.g. n. 3804/2018), deducendo i motivi come di seguito rubricati:

a) « Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato assorbito il ricorso principale del r.t.i. O. Errata interpretazione ed applicazione dei principi di cui alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea C-689/13 del 5 aprile 2016 (c.d. sentenza Puligienica) »;

b) « Riproposizione dei motivi di impugnazione del ricorso principale (e per motivi aggiunti) erroneamente ritenuti assorbiti », in particolare delle censure relative all’inammissibilità dell’offerta dell’a.t.i. E.MA.PRI.CE per la presentazione di una variante al progetto esecutivo in violazione della disciplina legislativa e della lex specialis , attesa la formulazione di offerte plurime, alternative, condizionate e irrealizzabili sotto il profilo tecnico;

c) « Erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto il primo motivo del ricorso incidentale del r.t.i. E.MA.PRI.CE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 co. 5 d.lgs. 50/2016 e 186-bis co. 6 l. 267/1942 ».

L’appellante chiedeva pertanto, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’impugnata sentenza e in sua riforma, la reiezione dell’avversario ricorso incidentale di primo grado e l’accoglimento del ricorso principale.

4.1. Si costituiva in giudizio l’appellata a.t.i. E.MA.PRI.CE, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

4.2. Si costituivano, altresì, in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano e l’Acp, resistendo e chiedendo la reiezione dell’appello.

4.3. Con atto del 25 giugno 2018 interveniva in giudizio la Pessina Costruzioni S.p.A., nella dichiarata qualità di successore a titolo particolare della O Cav. Pietro S.r.l. in virtù di contratto di cessione di ramo d’azienda del 12 giugno 2018, anche con riferimento alla posizione dedotta in giudizio, associandosi alle conclusioni formulate dall’a.t.i. appellante e chiedendone l’accoglimento.

5.0. Pure avverso la sentenza n. 113/2018, di cui sopra sub 3., interponeva appello l’a.t.i. O (con ricorso rubricato sub r.g. n. 3805/2018), incentrato sulla censura dell’erroneo accoglimento del primo motivo del ricorso dell’a.t.i. S nei propri confronti, in violazione e falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 e 186- bis , comma 6, l. n. 267/1942, chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione dell’avversario motivo di gravame dedotto in primo grado.

5.1. Si costituiva in giudizio l’a.t.i. S, contestando la fondatezza dell’avversario appello e proponendo a sua volta « appello incidentale e principale », incentrato sui motivi come di seguito rubricati:

a) « Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il terzo, rectius, quarto motivo del ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti nonché il primo e il quarto motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti (capi da 4 a 8 della sentenza impugnata): Vizio di motivazione per illogicità e contraddittorietà, omessa motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, commi 3, 4 e 6, degli artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 92 e dell’art. 61 DPR 207/2010. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 par.