Pubblicato il 04/06/2020

N. 03528/2020REG.PROV.COLL.

N. 01690/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1690 del 2020, proposto dall’Impresa Del Prete S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Diodoro Ecologia s.r.l. (mandataria) e la Servizi Industriali s.r.l. (mandante), in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato M O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Fmetta Fusco, con domicilio eletto presso la medesima nella sede dell’Avvocatura dell’Ente in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;

quanto all’appello principale, per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione staccata di Latina, 24 gennaio 2020, n. 27,

quanto all’appello incidentale, per la riforma in parte qua , della medesima sentenza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Diodoro Ecologia s.r.l. e della Servizi Industriali s.r.l., nonché della Regione Lazio;

Visto l’appello incidentale della Diodoro Ecologia s.r.l. e della Servizi Industriali s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 14 maggio 2020, svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito nella legge n. 27 del 2020, il Cons. R C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Regione Lazio, quale centrale di committenza, con determinazione dirigenziale del 22 febbraio 2017, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto al trattamento dei rifiuti urbani e di igiene urbana del Comune di Sabaudia, per la durata di 60 mesi, oltre ulteriori sei mesi di proroga.

Alla gara, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato 12 concorrenti.

La stazione appaltante, con determina del 9 maggio 2019, ha aggiudicato la gara alla Del Prete s.r.l., prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 91,08, mentre secondo classificato è risultato il RTI Diodoro Ecologia s.r.l./Servizi Industriali s.r.l. (di seguito anche RTI Diodoro o RTI), con il punteggio complessivo di 90,32.

Il RTI secondo classificato ha contestato dinanzi al Tar l’esito della gara con il ricorso introduttivo e con motivi aggiunti e, nell’ambito di tale giudizio, l’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale escludente.

2. Il T.a.r. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, con la sentenza n. 27 del 2020, ha accolto il primo ed il secondo dei motivi aggiunti proposti dalla Diodoro Ecologia s.r.l. e dalla Servizi Industriali s.r.l. e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, mentre ha dichiarato irricevibile il ricorso incidentale proposto dalla Del Prete s.r.l.

3. Di talché, la Del Prete s.r.l. ha interposto il presente appello, articolato nei seguenti motivi di impugnativa:

Illegittimità della sentenza per error in procedendo: violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 120, comma 5, c.p.a.;
violazione dei principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria (C. Giust. U.E., Sez. III, 28 gennaio 2010, C – 406/08);
violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c.;
omessa pronuncia su fatti decisivi per la controversia;
carenza della motivazione;
violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. a), c) e f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.;
eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione;
sviamento di potere;
perplessità.

La sentenza impugnata – nel dichiarare irricevibile il ricorso incidentale proposto dalla Del Prete s.r.l., in automatica applicazione dell’art. 42, comma 1, c.p.a. - non avrebbe adeguatamente valutato le peculiarità fattuali e processuali della vicenda.

Il termine per la proposizione del ricorso incidentale, infatti, non si sarebbe dovuto automaticamente computare dalla data di ricezione di quello proposto in via principale, in quanto, a fronte delle censure dedotte con il ricorso introduttivo, non vi sarebbe stato alcun immediato interesse a proporre il gravame incidentale.

In particolare, soltanto a seguito dell’accesso alla documentazione di gara espletato in data 17 dicembre 2019, l’odierna appellante sarebbe venuta a conoscenza della mancata esclusione del R.T.I. Diodoro nel corso delle verifiche dei requisiti, per circostanze sopravvenute alla data di ammissione alla gara.

Ove fosse stato esaminato il ricorso incidentale, sarebbe stata accertata la carenza di interesse del RTI alla prosecuzione del giudizio, in quanto detto raggruppamento non potrebbe essere dichiarato aggiudicatario dell’appalto.

La decadenza prevista dall’art. 42, comma 1, c.p.a. non si dovrebbe applicare in maniera formalistica, ma considerando la fattispecie concreta e gli orientamenti della giurisprudenza nazionale ed europea.

La Del Prete s.r.l. ha così riproposto il primo motivo del ricorso incidentale articolato in primo grado, con cui ha censurato l’attività di verifica che, ex art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante avrebbe dovuto esperire anche nei confronti del secondo classificato.

L’appellante ha chiesto che sia accolto il primo motivo del ricorso incidentale e, per l’effetto, che sia dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

Illegittimità della sentenza: violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c.;
omessa pronuncia su fatti decisivi per la controversia;
carenza ed erroneità della motivazione;
violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016;
travisamento dei fatti;
perplessità.

Il giudice di primo grado non si sarebbe pronunciato sulle difese articolate dalla Del Prete s.r.l. con riferimento ai primi due motivi aggiunti;
parimenti non sarebbero state valutate le deduzioni formulate dell’Avvocatura regionale, considerato che essa ha depositato specifica memoria, in cui ha ritrascritto i contenuti dei giustificativi dell’offerta, confermandone la globale attendibilità.

L’offerta della appellante, pari all’importo di euro 13.173.289,87, comprensiva degli oneri di sicurezza, sarebbe pienamente congrua per l’espletamento del servizio, per la durata totale del contratto, ivi compresa la proroga.

Dall’esame dei giustificativi indagati, non sarebbe riscontrabile l’assunto per il quale l’onere complessivo del servizio sarebbe equivalente ad un importo superiore a quello offerto dalla Del Prete s.r.l.

L’attendibilità e l’adeguatezza dell’offerta dell’appellante all’esecuzione del servizio sarebbero dimostrate anche dalla differenza minima intercorrente con l’offerta del RTI Diodoro.

Il giudice di primo grado, in ogni caso, sarebbe incorso in errore, ritenendo sussistente a priori l’incongruità dell’offerta, laddove, al più, avrebbe dovuto ordinare la rinnovazione della verifica di anomalia, atteso che la Del Prete s.r.l. non avrebbe formulato un’offerta in perdita, bensì, a tutto voler concedere, avrebbe presentato dei giustificativi non sufficientemente analitici.

Gli oneri di sicurezza aziendali non sarebbero stati modificati, mentre ci si troverebbe di fronte ad una carenza apparente dei giustificativi e non ad un vizio sostanziale.

Il giudice di primo grado avrebbe travisato la fattispecie, sia perché, dopo aver individuato l’incongruenza tra offerta e giustificativi, non l’avrebbe ricondotta all’imprecisa compilazione di questi ultimi, ma all’inadeguatezza originaria dell’offerta, sia perché ha ritenuto che tale “errore” debba condurre all’automatica esclusione dell’offerta dalla gara, in quanto integrante la modifica degli oneri di sicurezza aziendali e, quindi, dell’offerta.

D’altra parte, se l’offerta è immodificabile, i giustificativi potrebbero essere corretti.

In definitiva, la sentenza impugnata avrebbe erroneamente disposto l’esclusione della Del Prete s.r.l., in ragione di un mero errore di calcolo contenuto nei giustificativi che, in alcun modo, avrebbe potuto incidere o modificare l’offerta economica.

4. La Diodoro Ecologia s.r.l. e la Servizi Industriali s.r.l. hanno analiticamente contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per la reiezione dell’appello proposto dalla Del Prete s.r.l.

Le medesime società, inoltre, hanno proposto appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui essa ha dichiarato inammissibili il primo, il secondo ed il quinto motivo del ricorso introduttivo, nonché nella parte in cui ha respinto le restanti censure sollevate sia con il ricorso introduttivo, sia con il terzo motivo aggiunto.

A tal fine, esse hanno dedotto i seguenti motivi:

1. Error in judicando. Sulla ammissibilità dei motivi di ricorso I, II e V, in quanto tempestivi alla luce del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito nella legge n. 55 del 2019.

L’abrogazione dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. dovrebbe trovare applicazione in tutti i processi proposti dopo il 18 giugno 2019 e non per le procedure di gara indette successivamente a quel momento.

Non avrebbe un supporto normativo la conclusione del Tar, secondo cui la sopravvenuta abrogazione delle disposizioni sul rito ‘super accelerato’ non potrebbe trovare applicazione alle gare in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione e per le quali è già decorso il termine per impugnare l’ammissione di altri operatori economici concorrenti.

Il giudice di primo grado avrebbe ritenuto tardive le censure ai sensi di una disposizione ormai abrogata e non applicabile al giudizio de quo .

In sostanza, al momento in cui il processo è stato avviato, il comma 2 bis dell’art. 120 sul rito ‘super accelerato’ era stato abrogato e, quindi, il RTI ricorrente sarebbe stato legittimato a sollevare censure avverso l’ammissione dell’impresa controinteressata contestualmente all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

Pertanto, le appellanti incidentali hanno chiesto che il Collegio si pronunci nel merito delle dette censure, in quanto erroneamente dichiarate inammissibili, ed ha riproposto le stesse e, innanzitutto, il primo motivo del ricorso di primo grado:

Violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione. Disparità di trattamento. Inattendibilità complessiva dell’offerta. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta.

nonché il secondo motivo del ricorso di primo grado:

Violazione degli artt. 80 e 105 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 2545-sexiesdecies del codice civile. Violazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione. Disparità di trattamento. Inattendibilità complessiva dell’offerta. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta.

il quinto motivo del ricorso di primo grado:

Violazione dell’art. 30, 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 2359 c.c. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto;
difetto di istruttoria;
difetto di motivazione, motivazione falsa o apparente;
sviamento;
violazione dell’art. 97 Cost.

2. Error in judicando. Violazione degli artt. 30 e 97 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Violazione della lex specialis di gara. Inattendibilità complessiva. Contraddittorietà degli atti di gara. Violazione della par condicio competitorum.

La disciplina di gara avrebbe inteso il ‘contributo Conai’ come importo non ribassabile, come emergerebbe dal capitolato di gara e dall’allegato “computo metrico e quadro economico”.

Il RTI Diodoro Ecologia avrebbe detratto dalla propria offerta i ‘ricavi Conai’, mentre l’appellante Del Prete li avrebbe computati nella propria offerta e da ciò discenderebbe l’inattendibilità dell’offerta presentata da quest’ultima.

L’offerta della Del Prete non rispetterebbe uno dei dettami degli atti di gara, avendo essa sottoposto a ribasso una parte dell’offerta esplicitamente non assoggettabile ad alcun tipo di sconto, per cui si sarebbe dovuta disporre la sua esclusione e la relativa offerta sarebbe inattendibile e perciò anomala.

In via subordinata, gli atti di gara dovrebbero essere annullati, in quanto la stazione appaltante non avrebbe reso consapevoli i concorrenti circa l’effettivo “ruolo” riservato ai ‘contributi Conai’.

Error in judicando. Violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione del DM del Ministero del Lavoro del 21 marzo 2016. Violazione della lex specialis di gara. Violazione della par condicio competitorum. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Irragionevolezza manifesta.

La Del Prete avrebbe computato i propri costi su 33 automezzi, anziché sui 40 dichiarati nella relazione tecnica, per cui dovrebbe sostenere un maggiore importo, tale da erodere completamente l’utile dichiarato.

Nei giustificativi sarebbero indicati 28 ‘mezzi euro 6’, a fronte di 36 ‘mezzi euro 6’ indicati nella relazione tecnica.

5. La Regione Lazio, con analitica memoria, ha argomentato su ciascuno dei punti controversi ed ha concluso per l’accoglimento dell’appello principale e per il rigetto dell’appello incidentale.

6. Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive difese.

7. All’udienza del 14 maggio 2020, svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. Il Collegio, in via preliminare ed in linea generale, essendo stati proposti in primo grado sia un ricorso principale con censure “escludenti”, da parte della Diodoro Ecologia s.r.l. e della Servizi Industriali s.r.l., sia un ricorso incidentale “escludente”, da parte della Del Prete s.r.l., rileva che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Decima Sezione, con sentenza 5 settembre 2019, nella causa C-333/18, ha statuito che “ l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi ”.

Il giudice europeo, quindi, affermando un principio divergente da quello affermato dalla pregressa giurisprudenza nazionale in materia, ha stabilito che, a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara e dall’ordine di esame dei ‘gravami incrociati escludenti’, il ricorso principale e quello incidentale devono essere entrambi esaminati, in quanto - anche se l’offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare - l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e procedere di conseguenza all’indizione di una nuova procedura di gara, vale a dire che, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti della procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento, in considerazione del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa (cfr. paragrafi 27 e 28 della citata sentenza della Corte di Giustizia della Unione Europea).

In tal modo, è stata riaffermata la giuridica rilevanza degli ‘eterogenei’ interessi legittimi nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l’interesse legittimo ‘finale’ ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo ‘strumentale’ alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato.

9. L’ ordo questionum determina che debbano essere prioritariamente esaminati i motivi, contenuti nell’appello incidentale, con cui la Ecologia Diodoro s.r.l. e la Servizi Industriali s.r.l. hanno censurato la statuizione di inammissibilità dei motivi primo, secondo e quinto contenuti nel ricorso principale.

Il giudice di primo grado, sul punto, ha statuito quanto segue:

“ È invece fondata l’eccezione di parziale inammissibilità del ricorso introduttivo derivante dall’omessa impugnazione della determinazione dirigenziale regionale n. G12982 del 26 settembre 2017, recante l’individuazione dei soggetti ammessi alla gara di cui è causa all’esito della valutazione dei requisiti generali e speciali, in pari data pubblicata sul sito internet della centrale acquisti con le modalità prescritte dall’art. 29, d.lgs. n. 50 cit. e notificata ai soggetti ammessi ex art. 76, comma 3, d.lgs. n. 50 cit.

Infatti, l’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019 n. 32, conv. nella l. 14 giugno 2019 n. 55, in vigore dal 19 aprile 2019, ha abrogato il c.d. rito super accelerato previsto dall’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., determinando così l’applicazione del rito speciale sugli appalti pubblici anche ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti sulle altrui ammissioni e sulle esclusioni dalla procedura di affidamento, sì che l’impugnazione dell’ammissione del concorrente torna a essere soggetta alla regola generale processuale dell’interesse ad agire al momento dell’aggiudicazione definitiva. Tuttavia, l’abrogazione dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., che prevedeva l’obbligo di impugnazione immediata dei provvedimenti di ammissione, non ha effetto sulle gare in corso al momento dell’entrata in vigore del d.l. n. 31 del 2019, cioè al 19 aprile 2019, per le quali il termine ad impugnare l’ammissione fosse già scaduto, poiché “appare ragionevole escludere che la nuova normativa, con riferimento al caso in esame, abbia inteso rimettere in termini la odierna ricorrente che, nella procedura di gara avviata anteriormente alla entrata in vigore della legge abrogatrice del rito superspeciale, non aveva tempestivamente impugnato la preliminare ammissione delle controinteressate” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 31 ottobre 2019 n. 641).

Conseguentemente, il ricorso introduttivo è da ritenere in parte inammissibile, limitatamente al primo, secondo e quinto motivo, con cui si lamentano vizi di legittimità riguardanti l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria Del Prete s.r.l., per omessa tempestiva impugnazione della prefata determinazione dirigenziale regionale G12982 del 26 settembre 2017, pubblicata nei modi di legge e notificata agli interessati in pari data ”.

Il Collegio ritiene che le doglianze proposte sul punto dalle appellanti incidentali debbano essere respinte e che i motivi primo, secondo e quinto del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado vadano considerati in questa sede inammissibili, sia pure sulla base di un percorso argomentativo parzialmente differente da quello articolato dal Tar.

L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, a decorrere dal 19 aprile 2016, ha stabilito che:

- “ il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici ”;

- “ l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale ”;

- è altresì “ inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività ”.

Il comma 2-bis è stato abrogato dall’art. 1, comma 22, lettera a), del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55;
l’abrogazione, ai sensi dell’art. 1, comma 23, del decreto legge n. 32 del 2019, si applica “ ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto ”.

A tale modifica, si è coerentemente accompagnata la modifica dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), da cui è stata espunta la previsione secondo cui, “ Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali ”.

Ora, non sussiste dubbio sul fatto che, da un punto di vista letterale, l’abrogazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. debba rilevare in tutti i processi iniziati dopo il 18 giugno 2019, data di entrata in vigore della legge n. 55 del 2019, di conversione del decreto legge n. 32 del 2019.

Nel caso di specie, il ricorso è stato notificato il 10 giugno 2019 ed è stato depositato il 21 giugno 2019, sicché, avendo la legge fatto riferimento ai “processi iniziati dopo” e non alla “proposizione del ricorso”, ed essendosi il rapporto processuale instaurato con il deposito del ricorso (cfr. Cons. Stato, IV, 19 dicembre 2016, n. 5363, che distingue tra i giudizi che iniziano il ricorso e quelli che iniziano con la citazione, e tutta la giurisprudenza conforme sin dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 1980, n. 35), occorre ritenere che il processo sia iniziato dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione n. 55 del 2019.

In proposito, si sono sviluppate due tesi: l’una, più aderente al profilo letterale, secondo cui l’avvio del processo in data successiva al 18 giugno 2019 consentirebbe sempre ed in ogni caso di censurare in via derivata l’aggiudicazione per vizi relativi alla fase di ammissione (c.d. fase di prequalifica);
l’altra, più attenta al principio di certezza dei rapporti giuridici ed al principio del tempus regit actum , che reputa non più ammissibile proporre censure relative all’ammissione dell’impresa alla gara, ove il termine per l’impugnativa dell’atto di ammissione sia decorso in data antecedente all’abrogazione della norma di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

Il Collegio ritiene che nel caso di specie non sia necessario optare per l’una o per l’altra tesi, in quanto il provvedimento di ammissione, emanato con determinazione del 26 settembre 2017, pubblicata ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 e comunicata ai singoli concorrenti, non è stato impugnato dal ricorrente di primo grado.

Di talché, la circostanza – per la quale, nel momento in cui il processo è stato avviato, le disposizioni sul rito ‘super accelerato’ erano state già abrogate ed il RTI ricorrente sarebbe stato legittimato a sollevare censure avverso l’ammissione dell’impresa controinteressata contestualmente all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione - si presenta sostanzialmente irrilevante in assenza della impugnazione del provvedimento di ammissione che, non essendo stato impugnato nemmeno con i motivi aggiunti, è divenuto ormai inoppugnabile.

Infatti, una volta che il provvedimento di ammissione è stato adottato, pubblicato e comunicato, trattandosi di atto posto in essere precedentemente alla modifica dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’interessato sarebbe stato onerato alla sua impugnativa, sia pure, volendo accedere alla interpretazione più letterale del testo che ha abrogato l’art. 120 comma 2 bis, entro il termine decorrente dalla conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione, vale a dire dal momento in cui si è radicato il concreto interesse ad agire.

Ciò in quanto, una volta emanato, il provvedimento di ammissione non può ritenersi assorbito dal successivo ed eventuale provvedimento di aggiudicazione nei confronti dell’impresa ammessa, ma, ove non impugnato, continua in ogni caso ad essere efficace, sicché la sua mancata impugnazione determina l’inammissibilità per carenza di interesse delle censure con cui si tende a contestare l’aggiudicazione per i vizi dell’ammissione.

In altri termini, nella fattispecie in esame, l’inammissibilità non deriva dal fatto che l’abrogazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. non abbia avuto effetto sulle gare in corso, che abbiano esaurito la c.d. fase di prequalifica, al momento dell’entrata in vigore del d.l. n. 31 del 2019, cioè dal 19 aprile 2019, ma piuttosto dal fatto che, ove l’ammissione non sia stata impugnata, il ricorrente non ha interesse a coltivare le censure avverso l’aggiudicazione derivanti da vizi dell’ammissione, in quanto quest’ultima, ormai inoppugnabile, continua ad essere efficace.

Ne consegue che le censure proposte con il primo, il secondo ed il quinto motivo del ricorso introduttivo, in quanto volte a censurare l’aggiudicazione per vizi derivati di un atto non impugnato e ormai inoppugnabile, si rivelano inammissibili per carenza di interesse.

10. L’appello principale proposto dalla Del Prete s.r.l. è fondato e va accolto.

10.1. Il Tar ha ritenuto fondato il primo mezzo di impugnazione proposto con motivi aggiunti dal RTI sull’inadeguatezza delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, sulla base delle seguenti argomentazioni:

“ Con il primo mezzo di impugnazione aggiunto parte ricorrente argomenta l’inadeguatezza delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, poiché detta offerta sarebbe, in realtà, in perdita per almeno euro 1.315.901,34. In particolare, parte ricorrente deduce tale elemento di fatto dai giustificativi di offerta anomala forniti dalla stessa aggiudicataria alla Regione Lazio con nota del 22 febbraio 2019, ove si legge al § 16.10, pag. 43, che il totale annuo delle “principali voci di costo […] che costituiscono il complessivo onere dell’appalto” è quantificato in euro 2.641.802,61. Tale importo moltiplicato per i 5 anni e 6 mesi della durata del contratto ammonta ad euro 14.474.914,35, dunque superiori all’offerta di soli euro 13.173.289,97 (inclusi oneri di sicurezza non ribassabili per euro. 14.276,90), da intendersi “comprensiva di tutti gli oneri, spese e remunerazioni per l’esatto e puntuale adempimento di ogni obbligazione contrattuale e dei servizi migliorativi se dichiarati”.

Il motivo è fondato.

Come si è avuto modo di chiarire, l’importo a base d’asta, necessariamente comprensivo del valore della eventuale proroga tecnica semestrale ex art. 35, comma 4, d.lgs. n. 50 cit., è di euro 15.609.220,10 per un periodo di 5 anni e 6 mesi, inclusi oneri per il rischio di interferenza non soggetti a ribasso;
in tal senso, l’offerta presentata da Del Prete s.r.l. è di euro 13.159.013,07 e corrisponde a un ribasso del 15,62% operato su un piede di calcolo di euro 15.594.943,20 (a dire l’importo a base di gara di euro 15.609.220,10, diminuito di euro 14.276,90 per oneri di sicurezza non ribassabili).

La Regione Lazio con nota prot. 95290 del 5 febbraio 2019 ha chiesto a Del Prete s.r.l. giustificazioni inerenti le voci di prezzo della propria offerta ai sensi dell’art. 97, d.lgs. n. 50 cit., che sono state trasmesse con nota datata 22 febbraio 2019;
l’Amministrazione ha poi conclusivamente ritenuto non anomala l’offerta formulata da Del Prete s.r.l., cui è stato aggiudicato il contratto.

Al riguardo, si rammenta che, in generale, la valutazione di anomalia dell’offerta è resa all’esito di un sub-procedimento che non è diretto a sanzionare il concorrente o a ricercare specifiche inesattezze nell’offerta, ma ad esprimere un giudizio globale e sintetico sulla sua complessiva serietà, attendibilità e credibilità in relazione alla corretta esecuzione del contratto alle condizioni proposte (ex multis: Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2019 n. 726;
sez. V, 23 gennaio 2018 n. 430;
sez. V, 30 ottobre 2017 n. 4978;
TAR Lazio, Latina, sez. I, 9 dicembre 2019 n. 707). Il giudizio di non anomalia ha, quindi, natura tecnico-discrezionale ed è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo l’esistenza di manifeste e macroscopiche erroneità o irragionevolezze dell’operato dell’Amministrazione che disvelino la complessiva inattendibilità dell’offerta, restando precluso al giudice di verificare autonomamente la congruità dell’offerta e delle sue singole voci (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953;
sez. V, 24 agosto 2018 n. 5047;
sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444;
sez. V, 23 gennaio 2018 n. 230;
sez. V, 22 dicembre 2014 n. 6231;
sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974;
sez. V, 19 novembre 2012 n. 5846;
sez. V, 23 luglio 2012 n. 4206;
sez. V, 11 maggio 2012 n. 2732).

Nel caso all’esame emerge ictu oculi che, avendo la stessa Del Prete s.r.l. dichiarato, in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, di avere un costo medio annuo di euro 2.631.802,61, pari ad euro 14.474.914,35 per i 5 anni e 6 mesi di contratto, la relativa offerta economica sia anomala perché formulata in perdita. Trattandosi di una conclusione tracciabile mediante una semplice operazione matematica, si ritiene che ciò integri una macroscopica criticità del giudizio di non anomalia dell’offerta, sindacabile in sede giurisdizionale, in quanto non invade l’ambito della discrezionalità tecnica spettante all’Amministrazione.

Peraltro, a ulteriore riprova della correttezza del mezzo di impugnazione all’esame si rileva che, sullo specifico significato da attribuire ai costi indicati al § 16.10 della nota di giustificazioni di Del Prete s.r.l. del 22 febbraio 2019, la Regione Lazio, a pag.