Pubblicato il 27/01/2023

N. 00931/2023REG.PROV.COLL.

N. 05374/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5374 del 2018, proposto da
Luciano D'Achilli, S M, E P, M S, G T, M M, M S, D C, D C, P G, I G, G M, S C, M C, F C, V C, A C, Nicola D'Aversa, Jasmine Dell'Angelo, A D F, A D B, G D C, E L, E L P, M N, F P, S P, G T, A F, G D G, D C, G G, M G N, U C, E D S, T B, G G, V D P, Chiara Astolfi, Valentina Riello, Fabio Vadone, Martina Beato, rappresentati e difesi dagli avvocati Michele Rosario Luca Lioi, Michele Mirenghi, Stefano Viti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Michele Mirenghi in Roma, viale Bruno Buozzi 32;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, in Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Gisella Giacinti, Gaetano Censi, Valter Pregentelli, Rita Celli, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III BIS, n. 293/2018, resa tra le parti, in tema di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento (GAE) e di mancata inclusione degli insegnanti tecnico pratici privi di abilitazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza straordinaria del 13 gennaio 2023 il Pres. M L;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dagli odierni appellanti, in possesso del diploma di scuola secondaria di secondo grado valido ai fini dell’insegnamento tecnico pratico negli istituti di istruzione secondaria, diretto ad ottenere l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento per il personale docente (GAE).

La decisione di prime cure, resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., si fonda sulla preclusione normativa di cui all’art.1, comma 605 lett. c) della legge n. 296/2006 e del successivo art. 14, comma 2- ter , d.l. n. 216 del 2011, in forza della quale non è consentito l’inserimento in graduatoria successivo alla chiusura delle cc.dd. GAE.

Con il presente gravame, la parte appellante ripropone e sviluppa le censure disattese o asseritamente non esaminate dal TAR.

Le amministrazioni intimate, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, costituitesi in giudizio, concludono per l’infondatezza dell’appello proposto.

Con l’ordinanza cautelare n. 3665 del 1.08.2018, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata motivando sull’assenza di fumus richiamando quanto espresso dall’Adunanza Plenaria n. 11/2017.

In vista dell’udienza di trattazione, la parte appellante ha depositato in data 10.12.2022 memoria difensiva nella quale evidenzia, pur nella consapevolezza di un consolidato orientamento giurisprudenziale contrario alle pretese dei propri assistiti, l’irragionevolezza di un sistema di reclutamento mediante graduatorie ad esaurimento con divieto di nuovi inserimenti, il quale potrebbe trovare giustificazione solo ove contenuto in un limitato arco temporale.

Si lamenta, pertanto, l’illegittimità costituzionale per violazione dei principi di uguaglianza e parità di accesso al pubblico impiego. Una lesione che si asserisce “rinnovata” per effetto del D.M. 400/2017 e dalla quale si desume altresì l’erroneità della pronuncia di inammissibilità in primo grado dell’impugnazione proposta avverso il medesimo decreto, che il Tar avrebbe motivato in forza della mancata impugnazione da parte degli interessati degli atti presupposti.

Ciò che la difesa di parte appellante valorizza è la circostanza che la lesione dei diritti dei ricorrenti, costituzionalmente garantiti, sia stata determinata non tanto al momento dell’istituzione delle GAE quanto per effetto della perdurante vigenza delle medesime. In tal senso, deduce una rinnovazione della “lesione” a seguito del D.M. 400/2017. Insiste, poi, sul quarto motivo di appello recante la doglianza incentrata sulla mancata attivazione di percorsi abilitanti ordinari per la specifica classe di docenti.

Nell’interesse della parte si conclude, dunque, per l’accoglimento dell’appello, previa questione di legittimità costituzionale e/o di interpretazione comunitaria, ove necessarie.

All’udienza del 13 gennaio 2023, svoltasi da remoto, la causa è trattenuta in decisione.

Esaminando, nello specifico, quanto dedotto nel ricorso in appello può osservarsi quanto segue.

Preliminarmente, la parte appellante afferma l’erroneità della sentenza di primo grado sull’assunto che il D.M. 400/2017 sarebbe atto immediatamente lesivo e, pertanto, da ritenersi tempestivamente impugnato insieme agli atti presupposti;
nonché in ragione del fatto che non potrebbe affermarsi la chiusura delle graduatorie soprattutto nei confronti di docenti per i quali non siano stati attivati percorsi abilitanti, a pena dell’esigenza di sollevare questione di interpretazione comunitaria e di legittimità costituzionale della normativa di riferimento.

Articola, poi le seguenti doglianze in diritto.

Con il primo motivo di appello, si censura la decisione del TAR nella parte in cui avrebbe ritenuto il D.M. 400/2017, un mero aggiornamento, qualificabile come atto confermativo del precedente D.M. 235/2014;
nonché nella parte in cui rileva la mancata impugnazione degli atti presupposti (D.D.G.16 marzo 2007, D.M. 235/2014).

Sul punto gli appellanti deducono di essersi diplomati nel 2007, ovvero successivamente alla chiusura delle graduatorie trasformate da permanenti ad esaurimento per effetto della legge 296/2006. Deriverebbe da ciò l’impossibilità per tali docenti di presentare tempestiva domanda di inclusione in graduatoria prima della chiusura nonché di impugnare la D.D.G. 16 marzo 2007.

Ciò premesso, insistono sulla portata innovativa del D.M. 400/2017 che ne escluderebbe la classificazione quale atto “meramente confermativo” del D.M. 235/2014. Evidenziando, altresì, come le censure dedotte in primo grado fossero rivolte anche ai relativi atti presupposti.

Con il secondo mezzo, si contesta la chiusura delle graduatorie ad esaurimento e l’impossibilità di nuovi inserimenti per ragioni di legittimità costituzionale e per l’ulteriore circostanza che, in assenza di percorsi abilitanti ordinari, deve riconoscersi natura abilitante ai titoli di studio in possesso del personale ITP.

Si evidenzia, dunque, la necessità di un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 1, comma 605, legge n. 296/2006, anche alla luce della legislazione nazionale attuativa (D.lgs. n. 206/2007), chiedendo di sollevare questione pregiudiziale rispetto alla Direttiva 2005/36/CE.

Parimenti, si evidenziano profili di illegittimità costituzione dell’art. 1, comma 605, l. n. 296/2006, del successivo art. 14, comma 2-ter, d.l. n. 216/2011, e dell’art. 1, comma 4, d.l. n. 97/2004 per contrasto con i paramenti di cui all’art. 10, comma 1 e 117, comma 1, Cost.

Con il terzo motivo di appello, si deduce l’illegittimità derivata degli atti impugnati per il contrasto tra le previsioni normative, che escludono nuovi ingressi nelle graduatorie ad esaurimento (art. 1, comma 605, l. 296/2006, e art. 14, comma 2-ter, d.l. n. 216/2011), con gli artt. 3, 4, 35, 36, 51, 97 e 98 Cost.

In particolare, gli appellanti lamentano l’illegittimità costituzionale dell’esclusione dalle graduatorie, che rappresentano la fonte di reclutamento per il 50% dei posti disponibili, di docenti non iscritti al momento della loro trasformazione da graduatorie permanenti a graduatorie ad esaurimento, eccependone la contrarietà ai principi di uguaglianza, ragionevolezza, diritto al lavoro, parita nell’accesso ai pubblici uffici e buon andamento della p.a.

Con il quarto mezzo, si ribadisce la mancata attivazione di percorsi abilitanti ordinari per ITP (SSIS e TFA), invocandosi altresì quanto previsto dall’art. 402, d.lgs. n. 297/1994. Ne deriverebbe, dunque, l’illegittimità della loro esclusione dalle GAE perché ritenuti privi di idoneo titolo abilitativo.

Con il quinto motivo di appello, si ribadisce l’illegittimità costituzione dell’art.1, comma 605, l. 296/2006, e dell’art. 14, comma 2-ter, d.l. n. 216/2011, ove interpretati nel senso di imporre necessariamente il possesso dell’abilitazione ai fini dell’inclusione in graduatoria, per violazione degli artt. 3, 33, 35, 51, 97 Cost. Nello specifico, si censura la decisione di prime cure nella parte in cui avrebbe omesso di rilevare questo profilo di illegittimità derivata.

Con il sesto motivo di appello, si contesta l’omessa pronuncia da parte del TAR in ordine alla lamentata discriminazione in danno degli appellanti rispetto alla stipulazione di contratti a termine annuali, conclusi in via prioritaria con i docenti inseriti nelle GAE. Da ciò ne deriverebbe, ad avviso di parte appellante, un contrasto con la direttiva 1999/70/CE, recepita dal d.lgs. 368/2001 e la conseguente disapplicazione in parte qua dell’art.1, comma 605, l. n. 296/2006. Anche sotto tale profilo si individua, pertanto, l’esigenza di una questione pregiudiziale da rimettere alla C.G.U.E. nonché un motivo di incostituzionalità ex artt. 10, comma 1 e 117, comma 1 Cost.

Con il settimo mezzo, si deduce l’erroneità della sentenza di prime cure per non aver rilevato la palese illegittimità degli atti impugnati, valorizzando la lesività del D.M. 400/2017 nella parte in cui ammette l’inclusione nelle GAE di categorie di docenti, destinatari di riserve, continuando ad escludere i docenti ITP in quanto privi di abilitazione.

Con l’ultimo motivo di appello si ripropongono le censure relative alla modalità, esclusivamente telematica, di presentazione delle domande di inclusione nelle graduatorie.

L’amministrazione contesta quanto ex adverso dedotto, argomentando sulla insussistenza del diritto all’immissione nelle GAE dei docenti ITP e sull’infondatezza dei motivi di ricorso.

Alla luce di tali premesse, il Collegio intende richiamare un consolidato orientamento giurisprudenziale, espresso, tra le tante, dalla decisione della Sezione n. 7432/2022.

Detta pronuncia conferma la sentenza di primo grado Tar Lazio, sez. III- bis , n. 10287/2017 (richiamata per relationem nella sentenza impugnata con il presente gravame), motivando nei seguenti termini: “ Il Collegio non ritiene peraltro di potersi discostare dall’orientamento giurisdizionale secondo cui la trasformazione delle graduatorie da permanenti che erano, in graduatorie ad esaurimento, comporta la legittimità del divieto di nuovi inserimenti, proprio in considerazione della necessità di rendere operativo un nuovo sistema di reclutamento, mediante concorsi per titoli ed esami, capace di garantire, così come postulato dagli stessi appellanti, piena parità di accesso di tutti i soggetti idonei mediante un confronto concorsuale, e pertanto destinato a divenire l’unica forma di reclutamento non appena portato a conclusione il sistema transitorio delle graduatorie ad esaurimento. 14 – La contestata legittimità delle plurime proroghe delle predette graduatorie esula pertanto dai confini del presente giudizio, potendo se del caso essere contestata dai partecipanti alla selezione concorsuale risultati idonei ma non ammessi in ragione della predetta riserva, ed allo stesso modo gli odierni appellanti potrebbero sindacare la eventuale illegittimità dei bandi che dovessero indebitamente escluderli dalla procedura concorsuale, anziché agire, come con il ricorso in epigrafe, per una rivitalizzazione delle vecchie graduatorie tale da rinviare sine die la riforma del sistema di reclutamento da essi stessi propugnata ai fini della scelta dei migliori ai sensi degli articoli 97 e 51 della Costituzione. 15 - Neppure può quindi essere ritenuta la sussistenza e rilevanza di una questione di legittimità costituzionale riferita ad affermate disparità di trattamento, che potrebbero casomai riguardare la legittimità delle reiterate proroghe di graduatorie ad esaurimento che avevano differenziato temporalmente la disciplina di accesso alla scuola, ma che non potrebbe in ogni caso consentire la riapertura delle medesime graduatorie richiesta dagli appellanti, difettando per tale motivo la necessaria rilevanza nel giudizio a quo”.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ritiene, pertanto, che l’appello debba essere rigettato.

Le spese possono essere compensate, considerando i profili di incertezza ancora sussistenti all’epoca di introduzione del presente contenzioso.