Pubblicato il 14/05/2018

N. 02852/2018REG.PROV.COLL.

N. 03886/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3886 del 2017, proposto da:
E F s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F L, con domicilio eletto presso lo studio Lucrezia Riccio in Roma, piazza dei Martiri di Belfiore, n. 4;

contro

Comune di Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M P, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti

Parlato Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Francesco Minichiello, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, n. 50;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è ex lege domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI, Sezione I, n. 01802/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sorrento, di Parlato Costruzioni s.r.l. e del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. A R e uditi per le parti gli avvocati F L, M P, Roberta Guizzi per l'Avvocatura Generale dello Stato e Antonio Francesco Minichiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Comune di Sorrento con determinazione n. 1420 del 28 ottobre 2015 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della Progettazione esecutiva, comprensiva del cooordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, concernenti il progetto di riqualificazione del Corso Italia nel tratto compreso tra Piazza Tasso e l’Ospedale Civile” , per un importo a base d’asta pari ad euro 1.329.530,30 (escluso oneri per la sicurezza pari ad Euro 21.438,34, di cui euro 1.272.178,30 per le prestazioni di lavori ed euro 57.352,00 per le prestazioni di progettazione esecutiva), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006.

La progettazione definitiva posta a base di gara era stata approvata con delibera di G.M. n. 187 dell’1.08.2014, all’esito dell’acquisizione del parere favorevole del 9.01.2014 della Commissione Locale del Paesaggio e del parere favorevole con prescrizioni prot. n. 13449 del 17.04.2014 della Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici e Artistici di Napoli.

2. All’esito della gara è risultata prima graduata Parlato Costruzioni s.r.l. (d’ora in avanti anche solo Parlato Costruzioni) con punti di 91,37, mentre E F s.r.l. è risultata classificata con punti 85,61: con determinazione n. 1906 del 22.12.2016, la gara era definitivamente aggiudicata alla prima graduata Parlato Costruzioni.

3. Avverso l’aggiudicazione definitiva è insorta innanzi al TAR per la Campania E F, la quale ha contestato l’ammissibilità dell’offerta tecnica proposta dall’aggiudicataria, dolendosi della sua mancata esclusione: in particolare, la ricorrente ha dedotto che l’offerta presentata da Parlato Costruzioni prevedeva la realizzazione di marciapiedi a raso in palese contrasto con le indicazioni e le prescrizioni della Soprintendenza (di cui alla nota prot. 4882 del 2014) con l’autorizzazione paesaggistica rilasciata, così determinando anche un’inammissibile modifica dell’identità e delle caratteristiche sostanziali del progetto posto a base di gara, in violazione delle prescrizioni contenute nel Disciplinare di Gara che consentivano solo proposte migliorative.

Nella resistenza del Comune di Sorrento, del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e della controinteressata, che ha spiegato ricorso incidentale (contestando a sua volta la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente per la pretesa sussistenza di una causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), e) ed f) del d.lgs. 163 del 2006 e di taluni vizi dell’offerta tecnica e di quella economica), l’adito Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, adottata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm., all’esito della Camera di Consiglio per la trattazione dell’incidente cautelare, ha respinto il ricorso principale, ritenendolo infondato, ed ha dichiarato inammissibile quello incidentale, condannando altresì E F alla rifusione delle spese di giudizio in favore della Parlato e del Comune resistente.

4. E F ha chiesto la riforma della predetta sentenza alla stregua de i seguenti motivi: I. motivazione contraddittoria, errata e/o abnorme, violazione dell’art. 146 del d.lgs. 42 del 2004, violazione della lex specialis di gara;
II. Violazione dell’art. 3, comma 1, lett. c) del d.P.R. 380 del 2001, violazione dell’art. 33 del d.P.R. n. 207 del 2010, violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara, motivazione carente.

Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto siccome inammissibile ed infondato, il Comune di Sorrento e la controinteressata Parlato Costruzioni;
si è costituito in giudizio anche il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, che ha dedotto il proprio difetto di legittimazione passiva, chiedendo l’estromissione dal giudizio.

La controinteressata ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., in via subordinata e nel caso di accoglimento dell’appello principale, i motivi del ricorso incidentale non esaminati dal T.a.r.

5. Con ordinanza n. 3173 del 27 luglio 2017 la Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

6. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive con memorie e repliche.

7. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2018, dopo la rituale discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.L’infondatezza dell’appello esime la Sezione dall’esame preliminare dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’appellata amministrazione statale.

2. Al fine di precisare l’oggetto della controversia è utile ricordare che E F ha impugnato l’aggiudicazione a favore di Parlato Costruzioni, assumendo che il progetto proposto da quest’ultima avrebbe apportato inammissibili varianti a quello posto a base di gara in violazione delle prescrizioni cui era subordinato il rilascio del parere favorevole della Soprintendenza e, dunque, in violazione dell’autorizzazione paesaggistica, provvedimenti entrambi che prescrivevano la conservazione dei marciapiedi e il mantenimento del rialzo degli stessi: in particolare, l’offerta dell’aggiudicataria, che prevedeva la realizzazione di un marciapiede a raso, non si sarebbe limitata ad apportare mere proposte migliorative, ma vere e proprie varianti non consentite dalla lex specialis.

Infatti il punto 4.1. del Disciplinare di gara prescriveva, da un lato, che “l’offerta tecnica non può, a pena di esclusione, esprimere o rappresentare soluzioni alternative, opzioni diverse, proposte condizionate o altre condizioni equivoche, in relazione ad uno o più degli elementi di valutazione” e, dall’altro, che “le proposte tecniche devono essere esclusivamente migliorative del progetto definitivo posto a base di gara: non dovranno in alcun modo variare o modificare l’identità e le caratteristiche sostanziali del progetto”.

3. Ciò precisato, passando ali singoli motivi di gravame, la Sezione osserva che:

a) con il primo motivo l’appellante sostiene che avrebbe errato il giudice di prime cure a riconoscere alla clausola 2.2. del Disciplinare di gara, contenente null’altro che la sintetica descrizione dei lavori, un carattere precettivo idoneo a determinarne la prevalenza sul progetto definitivo posto in gara (che non prevedeva la realizzazione dei marciapiedi a raso, ma la loro conservazione nella forma originaria) e a costituire deroga all’autorizzazione paesaggistica e alle prescrizioni della Soprintendenza, al punto da ipotizzarne una diretta lesività che ne avrebbe imposto l’autonoma impugnativa da parte della ricorrente;
del resto, secondo tale logica, il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per omessa impugnativa di un atto presupposto e non già respinto nel merito;

b) con il secondo motivo E F ripropone la censura di violazione dell’art. 3, comma 1, lett. c) del d.P.R. 380 del 2001, in quanto oggetto dell’appalto è un intervento di restauro conservativo, ricadente peraltro in un centro storico, come evidenziato nella Soprintendenza nelle note prot. 13449 del 30 maggio 2014 e 4882 del 27 febbraio 2014, riconducibile ad una categoria di interventi che, come disposto dalla norma richiamata, sono “rivolti a conservare l'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo stesso, ne consentano destinazioni d'uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell'edificio, l'inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell'uso, l'eliminazione degli elementi estranei all'organismo edilizio”. Secondo l’appellante, il progetto posto a base di gara aveva previsto la trasformazione dell’antico assetto tipologico del Corso, caratterizzato da marciapiedi pedonali rialzati rispetto alla sede stradale, in un unico invaso spaziale, con contestuale eliminazione dei marciapiedi pedonali e con contestuale allineamento dello spazio urbano alla medesima quota: a seguito delle prescrizioni dettate dalla Soprintendenza nel parere favorevole, il progetto originario era stato modificato, garantendo la conservazione dell’identità dei siti, ivi compresa la presenza dei marciapiedi pedonali rialzati rispetto alla sede stradale, e di conseguenza, era stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica conforme alle prescrizioni della Soprintendenza. La proposta dell’aggiudicataria, volta a configurare l’attuale Corso “non come un asse ma come una piastra che ingloba le diverse realtà che attraversa” , prevedendo “l’abolizione dei marciapiedi e un sistema di pendenze per il convogliamento delle acque” , trasformerebbe la storica tipologia della sezione stradale in un’unica piattaforma, alterando il rapporto con il contesto degli edifici storici e modificando le simmetrie dello spazio tutelato, sì da integrare una variante vietata e una modifica sostanziale al progetto e un non consentito intervento di ristrutturazione edilizia.

4. I motivi di gravame, così sintetizzati, che per la loro intima connessione possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

4.1. L’art.