N. 04305/2014REG.PROV.COLL.

N. 03956/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3956 del 2013, proposto da:
Manutencoop Facility Management S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria A.T.I., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. F M, L M, con domicilio eletto presso L M in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
Ati Pfe Spa, Ati Euroambiente Srl, Ati Impresa di Pulizie e Sanificazione Salus Srl, in persona del legale rappresentante in carica rappresentati e difesi dagli avv. L M, F M, con domicilio eletto presso L M in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Angelo C, con domicilio eletto presso Angelo C in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

nei confronti di

C Italia Spa in Pr. e Q. Capogr. Mand. Ati, Ati Astrim Spa e in Proprio, Ati Cncp Soc. Coop Colser Scarl e in Proprio, Cns - Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa in Pr. e Q. Capogr. Ati, Ati Combustibili Nuova Prenestina Srl e in Proprio, Ati Exitone Spa e in Proprio, Ati Siram Spa e in Proprio, Ati Maca Srl e in Proprio, Ati Dussmann Service Srl e in Proprio, Ati Tepor Spa e in Proprio, Ati Techne Srl e in Proprio, Ati Manital Scap-Consorzio Stabile e in Proprio, Pvb Solution Spa in Pr. A Q. Capogr. Mand. Ati, Ati La Lucente Spa e in Proprio, Ati Services Facility Logistics Soc. Coop. e in Proprio;
S Spa in Pr. e Q. Capogr. Ati, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica rappresentato e difeso dall'avv. Valentino V, con domicilio eletto presso Valentino V in Roma, via Sabotino, 2/A;
Manitalidea Spa in Pr. e Q. Capogr. Mand. Ati, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi P, con domicilio eletto presso Gianluigi P in Roma, corso del Rinascimento, 11;
R G Spa in Pr. e Q. Capogr. Mand. Ati, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Patrizio Leozappa, Raffaele F, Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso Raffaele F in Roma, corso Vittorio Emanuele Ii18;
Ati Consorzio Stabile Romeo Facility Service 2010 e in Proprio, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso Raffaele F in Roma, corso Vittorio Emanuele Ii18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA- SEZIONE III n. 02361/2013, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto affidamento servizi di facility management per immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa e di S Spa in Pr. e Q. Capogr. Ati e di Manitalidea Spa in Pr. e Q. Capogr. Mand. Ati e di R G Spa in Pr. e Q. Capogr. Mand. Ati e di Ati Consorzio Stabile Romeo Facility Service 2010 e in Proprio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 il Consigliere F T e uditi per le parti gli Avvocati A M, per delega dell'Avv. L M, C, per delega dell'Avv. M, C, V, P e F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sede di Roma – ha respinto il ricorso di primo grado proposto dall’ odierna parte appellante Manutencoop Facility Management Spa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con P.F.E. spa, Euroambiente srl e Impresa di Pulizie e Sanificazione Salus, volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento/i di aggiudicazione definitiva della procedura indetta da Consip Spa per l'affidamento dei servizi di Facility Management per immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, relativamente ai lotti n. 9 e n. 11, comunicato/i con note in data 24 maggio 2012, nonché di tutti i presupposti verbali di gara nella parte in cui attenevano all’ammissione alla procedura della ATI Manitalidea, Consorzio Nazionale servizi e S (per il lotto n. 9) e delle ATI C, PVB Solution e R G (per il lotto 11), nonché alla valutazione delle offerte economiche e all’attribuzione dei relativi punteggi avuto riguardo ai predetti raggruppamenti, nonché, in via subordinata, del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui prevedeva che la Commissione procederà, in seduta pubblica…all’apertura delle Buste A-Documenti di tutte le offerte ed alla constatazione della presenza dei documenti ivi contenuti” e che “la Commissione, riunita in apposita seduta riservata, procederà, quindi, all’esame del contenuto dei documenti delle Buste A-Documenti del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui prevedeva che “Al termine della verifica dei documenti delle Buste A-Documenti, la Commissione riunita in apposite sedute riservate, procederà all’apertura delle Buste B-Offerta Tecnica per accertare l’esistenza e la regolarità dei documenti in esse contenuti” e di qualsivoglia ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo.

Era stata inoltre chiesta la declaratoria di inefficacia dei contratti d’appalto afferenti ai lotti n. 9 e n. 11, se ed in quanto stipulati nonché il risarcimento del danno subito dalla in forma specifica e/o per equivalente.

L’appellante aveva esposto di avere partecipato alla detta procedura di gara, relativamente ai lotti n. 9 e 11, e di essersi collocata al quarto posto di entrambe le graduatorie.

Aveva proposto plurimi motivi di gravame incentrati sui vizi di violazione di legge ed eccesso di potere articolati, rispettivamente, nei confronti delle tre ditte che –in riferimento a ciascuno dei due lotti suindicati- la precedevano in graduatoria.

Dette censure tendevano a dimostrare, per un verso, che dette ditte collocate in posizione migliore avrebbero dovuto essere escluse dalla graduatoria (in riferimento al lotto n. 9).

Quanto al lotto 11 parimenti era stato sostenuto che le ditte collocate in posizione migliore avrebbero dovuto essere escluse dalla graduatoria e, per altro verso, che la propria offerta avrebbe dovuto –ove fosse stata rettamente valutata dalla stazione appaltante- ricevere un punteggio migliore di quello in realtà attribuito e tale da sopravanzare, per detto lotto, la offerente terza graduata (quanto al lotto n. 11, infatti, essa aveva sostenuto che il computo dei punteggi economici afferenti al dato economico, se correttamente eseguito, l’avrebbe vista collocata al terzo posto, sopravanzando l’ATI C Italia spa)

In via subordinata aveva proposto motivi di doglianza tesi ad invalidare l’intera procedura, finalizzati al soddisfacimento dello strumentale interesse alla ripetizione dell’intera procedura.

Le controinteressate S Spa Manitalidea Spa R G Spa e Consorzio Stabile Romeo Facility Service 2010, PVB Solution Spa unitamente a Services Facility Logistics soc. coop. e La Lucente spa avevano a loro volta proposto ricorsi incidentali paralizzanti volti a dimostrare che la impugnante avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura e, quindi, l’inammissibilità del mezzo dalla stessa proposto (Adunanza Plenaria n. 4/11).

Il primo giudice ha anzitutto respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo prospettata in via incidentale dalla R G (in quanto il detto mezzo era stato proposto cumulativamente avverso distinti lotti di gara): ad avviso del T, infatti, la gara era unica e la relativa domanda giudiziale introdotta con il ricorso presentava elementi evidenti di connessione oggettiva poichè basata su medesimi presupposti di fatto e, sostanzialmente, di diritto, come tali riconducibili nell'ambito del medesimo rapporto all’interno di un'unica sequenza procedimentale.

Il T ha quindi richiamato l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 4/11 (secondo il quale la fondatezza del ricorso incidentale paralizza l’avversa pretesa di cui al gravame principale, determinando la inammissibilità -od improcedibilità- del ricorso principale medesimo per difetto di interesse anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura mediante censure inerenti lo svolgimento delle operazioni di gara e anche nel caso in cui sia stato impugnato il bando) ed ha dichiarato che avrebbe scrutinato, per prima, la fondatezza dei mezzi incidentalmente proposti.

Ha però evidenziato che, attesa la peculiarità del caso oggetto di esame – non esplicitamente rappresentata nell’ipotesi di cui alla detta sentenza dell’Adunanza Plenaria – legata alla posizione nelle graduatorie contestate della ricorrente Manutencoop (collocatasi al quarto posto in entrambe) appariva comunque opportuno esaminare, dopo quelle di cui ai ricorsi incidentali, alcune censure del ricorso principale al fine di verificare la potenziale possibilità di scorrimento della graduatoria e di conseguenza la procedibilità del ricorso sotto altro profilo.

Proprio muovendo dallo scrutinio delle censure incidentalmente proposte, il T ha ritenuto assorbente e fondata quella, comune, proposta da R G spa e S spa, tendente a rilevare l’assenza di autentica notarile alla fideiussione assicurativa presentata dalla originaria ricorrente principale.

Ha osservato in proposito il primo giudice che il Disciplinare di gara (alla relativa pag. 14) prevedeva che “La fideiussione bancaria o assicurativa dovrò presentare, a pena di esclusione, la sottoscrizione autenticata da notaio e, sempre a pena di esclusione, dovrà prevedere: (i)…(ii)…(iii)…Si precisa che ove la cauzione contenga anche degli allegati, l’autentica notarile dovrà essere apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati”.

Detta ultima proposizione, aveva osservato il primo giudice, era evidenziata con scrittura in “neretto” all’evidente fine di esaltarne la ritenuta importanza.

A fronte di tale prescrizione del bando, nella fideiussione prodotta dalla odierna parte appellante non risultava tale apposizione in calce anche agli allegati ma solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento della relativa agenzia di assicurazione;

In particolare, non risultava apposta autentica notarile in calce alla pagina contenente l’indicazione delle condizioni di cui ai punti (i), (ii) e (iii) della clausola sopra riportata.

Dette importanti condizioni richiedevano la rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. nonchè l’operatività della garanzia a semplice richiesta della Consip spa entro 15 giorni.

Conseguiva da ciò che non risultava assicurato l’impegno di ciascun componente del r.t.i. per l’ipotesi che l’inadempimento non fosse dipeso dall’unico soggetto sottoscrittore della polizza.

Secondo il primo giudice, poi, tale condizione a pena di esclusione non poteva dirsi rispettata neanche facendo riferimento alla comunicazione integrativa di Manutencoop di estensione temporale della polizza nelle more del protrarsi della gara, contenente autentica notarile all’atto di variazione e a relativo allegato di “Precisazione” in ordine alla denominazione esatta del contraente: tali documenti si limitano alla modifica della data di scadenza senza alcun ulteriore riferimento alle condizioni contrattuali richieste nel disciplinare di gara di cui ai punti i-iii .

Risultava invece imprescindibile– ed a tal fine doveva essere letta la disciplina di gara che prevedeva la disposizione suddetta con esplicita comminatoria di esclusione, evidenziando “in neretto” la necessità di autentica notarile anche in calce agli allegati - la necessità di garantire l’amministrazione contraente dall’assenza di ambiguità e dalla possibilità di ogni tipo di eccezione, anche di natura formale, da parte del soggetto garante.

Neppure, ad avviso del T, risultavano accoglibili le obiezioni in proposito avanzata dalla parte originaria ricorrente: essa aveva infatti sostenuto che la circostanza che il testo completo della polizza era unito alle prime due pagine, contenenti la comunicazione della società assicurativa, da timbro di congiunzione del notaio e da questi anche siglati avrebbe confermato l’osservanza delle modalità del disciplinare, essendo in tal modo la polizza corredata da autentica e non avendo la medesima allegati di sorta.

In contrario senso, però, rilevava, ad avviso del T, che il disciplinare non aveva genericamente richiesto che la polizza fosse stata corredata da autentica in qualunque parte della sua composizione: esso aveva prescritto che l’autentica notarile con richiamo alla stessa mediante timbri di giunzione – a quel che consta pure privi di data - dovesse essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di allegati, se presenti.

Ne discendeva l’accoglimento di detto mezzo incidentale.

Per altro verso, il primo giudice ha ritenuto fondato anche il ricorso incidentale della Manitalidea(in parte qua comune anche alle altre ricorrenti incidentali) nella parte in cui esso aveva rilevato che non era stata resa dall’appellante principale la dichiarazione ex art. 38 cit. relativa ad una procuratrice speciale dotata di ampi poteri.

Nella relativa procura depositata in atti risultava che alla medesima procuratrice speciale, E B, era riconosciuto il potere di partecipare alle gare pubbliche mediante una rilevante serie di operazioni di rappresentanza dell’impresa, tra cui quelle di partecipazione e intervento alle operazioni di apertura delle offerte.

Richiamata in proposito la tesi giurisprudenziale secondo la quale sussisteva l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivestiva formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che - in qualità di procuratore “ad negotia”- avesse ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa in quanto soggetto idoneo ad influenzare con il proprio comportamento la partecipazione dell’impresa di riferimento alla gara, il T ha dichiarato la fondatezza anche di detto mezzo.

In ossequio all’intendimento esposto nelle premesse della gravata decisione, ed in ragione della specifica posizione nelle graduatorie della ricorrente principale, quarta in entrambe, il T ha preso in esame anche talune censure contenute nel mezzo principale.

L’ottica di tale esame era evidente: laddove la posizione anche di una sola delle ditte che per ciascun lotto aveva sopravanzato parte odierna appellante fosse stata immune da censure, non si sarebbero potute porre, neanche in teoria, problematiche di possibile scorrimento della graduatoria e/o di ripetizione della gara.

A tal uopo, -quanto al lotto n.