Pubblicato il 29/11/2022

N. 10491/2022REG.PROV.COLL.

N. 01456/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1456 del 2022, proposto da
Serv. In. Ingegneria s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo tra professionisti con mandanti ingegneri E B e M L M e dottori M P e D A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’avvocato U C, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Gavino Monreale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato A A M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Tecnolav Engineering s.r.l. a s.u., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo tra professionisti con mandanti Sintel Engineering s.r.l., Abacus s.r.l. e dottoressa Cristiana Cilla, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Cao, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione seconda) n. 69/2022, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Gavino Monreale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tecnolav Engineering s.r.l. a s.u.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 7 luglio 2022 il Cons. Anna Bottiglieri e preso atto della richiesta di passaggio in decisione, senza discussione, depositata dall’avvocato Cossu;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando 2 luglio 2021 il Comune di San Gavino Monreale indiceva una procedura aperta per l’affidamento, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di ingegneria e architettura dei lavori di completamento della circonvallazione nord-ovest, che aggiudicava, dopo la verifica della congruità dell’offerta, al raggruppamento temporaneo di professionisti capeggiato da Tecnolav Engineering s.r.l. a s.u., classificatosi in prima posizione nella graduatoria della gara.

L’altro partecipante alla procedura, R.T.P. con mandataria Serv. In. Ingegneria s.r.l., esperito l’accesso agli atti della procedura, impugnava davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna la predetta aggiudicazione e tutti gli atti connessi. Sosteneva: che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancata produzione della scheda sintetica (art. 23 del disciplinare;
allegato D2) del terzo servizio di ingegneria speso in gara, effettuato nell’interesse del Comune di Cavriglia, e peraltro descritto nella relazione tecnica in modo contraddittorio;
che la commissione di gara non avrebbe rispettato il modus operandi previsto per la valutazione delle offerte tecniche, da cui l’illegittimità delle operazioni e la necessità della loro rinnovazione;
che l’offerta dell’aggiudicataria era inattendibile ed economicamente insostenibile. Domandava quindi l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio, il suo subentro nell’affidamento, riservandosi di agire in separato giudizio per il risarcimento per equivalente dei danni subiti.

L’adito Tribunale (Sezione seconda), nella resistenza del Comune e di Tecnolav, con sentenza n. 69/2022, ritenuta l’infondatezza di tutti i motivi, e per uno di essi anche la tardività, respingeva il ricorso e condannava la ricorrente alle spese del giudizio.

Serv. In. ha appellato la predetta sentenza, avverso cui ha dedotto: 1) Violazione dell’art. 23 del disciplinare;
violazione della par condicio tra i concorrenti;
carenza di motivazione;
errore in giudicando;
2) Insostenibilità dell’offerta;
violazione dell’art. 97 commi 1, 4 e 5 d. lgs. 50/2016;
violazione dell’art. 26 del disciplinare e dell’art. 6 del capitolato;
eccesso di potere per insufficienza dell’istruttoria e della motivazione;
carenza di motivazione;
errore in giudicando. Ha concluso per la riforma della sentenza, l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in via specifica, limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire, e comunque per equivalente.

Il Comune di San Gavino Monreale e Tecnolav si sono costituiti in resistenza, concludendo per la reiezione dell’appello, di cui hanno sostenuto l’infondatezza.

Nel prosieguo, tutte le parti hanno depositato documenti e memorie difensive, da cui è emerso, tra altro, che il contratto di affidamento dei servizi in parola al RTP Tecnolav è stato stipulato il 16 febbraio 2022 e che l’esecuzione ha avuto avvio.

Alla camera di consiglio del 24 marzo 2022, su concorde richiesta delle parti, la domanda cautelare è stata rinviata al merito.

Nel prosieguo, tutte le parti hanno depositato memorie e documenti.

La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 7 luglio 2022.

DIRITTO

1. Si tratta della procedura aperta indetta dal Comune di San Gavino Monreale il 2 luglio 2021 per l’affidamento, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di ingegneria e architettura dei lavori di completamento della circonvallazione nord-ovest comunale.

2. Con il primo motivo l’appellante Serv. In. s.r.l. sostiene l’erroneità delle motivazioni con cui la sentenza impugnata ha respinto la prima censura del suo ricorso introduttivo del giudizio, che censurava la mancata produzione da parte dell’aggiudicataria RTP Tecnolav Engineering s.r.l. a s.u. della scheda sintetica di cui all’allegato D del terzo servizio di ingegneria speso in gara, richiesta a pena di esclusione dall’art. 23 del disciplinare.

Afferma l’erroneità dell’interpretazione “ ragionevole e proporzionale delle regole di gara ” sulla base della quale il giudice di prime cure ha affermato che tale carenza non poteva condurre all’esclusione del concorrente. Evidenziato che l’art. 23 della lex specialis prevede a pena di esclusione l’allegazione di tutti i documenti elencati nei punti seguenti, tra cui il punto n. 2, che, ai fini della valutazione della professionalità e adeguatezza dell’offerta, rimanda all’allegato D2, contenente il modello dichiarativo dei servizi affini a quelli oggetto di affidamento svolti dai concorrenti, nel numero massimo di tre, atti a dimostrare la capacità tecnica, sostiene che seguendo la logica della sentenza impugnata si giungerebbe al risultato paradossale che la misura espulsiva non si applicherebbe neanche alla mancata allegazione della documentazione di cui al punto 3 (descrizione delle caratteristiche metodologiche dell’offerta), ovvero si perverrebbe a una arbitraria individuazione dell’oggetto dell’obbligo di produzione documentale. Lamenta poi che il T, nel considerare le schede sintetiche in parola alla stregua di un mero elemento accessorio dell’offerta tecnica, non avrebbe percepito la rilevanza che la lex specialis ha attribuito alle stesse, che è desumibile dalla richiesta della loro produzione ai sensi del d.P.R. 445/2000, e invoca l’autovincolo di esclusione che astringeva la stazione appaltante nell’applicazione delle regole da lei stessa formate. Sostiene infine l’erroneità anche del passaggio argomentativo con cui il T ha affermato che la stazione appaltante avrebbe potuto desumere gli elementi da dichiarare nella scheda sintetica mancante dalla relazione tecnica regolarmente prodotta dall’aggiudicataria, in quanto non tutte le informazioni richieste dal modello D2 (date di inizio e di fine della progettazione esecutiva e del coordinamento della sicurezza in progettazione e in esecuzione, corredate dagli estremi di approvazione;
eventuale presenza di contenziosi e illustrazione delle loro cause ed esiti;
eventuale presenza di perizie di variante) erano da rendere in tale relazione, sicchè la carenza della scheda in parola avrebbe impedito all’Amministrazione di valutare l’offerta tecnica di Tecnolav sotto profili che per la lex specialis erano essenziali e che condizionavano anche l’attribuzione del punteggio per il criterio A (professionalità e adeguatezza).

2.1. Il motivo è infondato.

Resta pertanto assorbita l’eccezione di Tecnolav Ingeneering circa l’inammissibilità ex artt. 104 e 64 comma 2 Cod. proc. amm. di alcune delle censure del motivo (omessa presentazione della dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 445/2000;
inesistenza di simmetria tra dati della scheda sintetica e relazione).

2.2. Per un costante orientamento di questo Consiglio di Stato, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ.. Conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione;
soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al concorrente (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2022, n. 8481;
2 marzo 2022 n.1486;
6 agosto 2021, n. 5781;
8 aprile 2021, n. 2844;
8 gennaio 2021, n. 298;
III, 24 novembre 2020, n. 7345;
15 febbraio 2021, n. 1322;
VI, 6 marzo 2018, n. 1447;
V, 27 maggio 2014, n. 2709).

2.3. Ciò posto, si osserva che l’art. 23 del disciplinare della gara per cui è causa, costituente la norma di rilevo per la disamina del motivo in trattazione, ha disposto, per quanto qui di interesse:

“ La sezione denominata “Busta tecnica” – Offerta tecnica, dovrà contenere, a pena di esclusione, la seguente documentazione redatta ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 e firmata digitalmente:

1) dichiarazione offerente, Allegato D (nel caso di concorrente singolo o soggetti aggregati già costituiti) oppure Allegato D1 (nel caso di operatori economici aggregati non costituiti), contenente anche l’eventuale dichiarazione sui segreti tecnici o commerciali ex art. 53, comma 5 del D. Lgs. 50/2016.

2) Con riferimento al criterio di valutazione A: professionalità e adeguatezza dell’offerta indicata al successivo al punto 26 del presente disciplinare

una relazione (A-professionalità e adeguatezza dell’offerta) con la descrizione di numero massimo totale di tre servizi svolti relativi ad interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti tra interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell’affidamento.

Per ciascun servizio deve essere fornita una scheda sintetica redatta secondo il modello allegato D2 accompagnata da una relazione descrittiva, numerata in ogni pagina, costituita da non più di tre pagine formato A3 o 6 pagine formato A4, interlinea non inferiore a 1,5 punti, carattere Arial non inferiore a 11 con max 36 righe per pagina, comprese di disegni, diagrammi, tabelle, immagini etc., che illustri le caratteristiche del servizio in relazione ai subcriteri di valutazione in modo da consentirne una ottimale leggibilità.

Non sono computati nel numero delle pagine la scheda sintetica dell’intervento di cui all’allegato D2 e gli eventuali copertina e/o sommario.

Le pagine eccedenti il numero massimo indicato non saranno prese in esame ai fini della valutazione dell’offerta, seguendo il criterio della sequenza numerica delle pagine.

3) Con riferimento al criterio di valutazione B: caratteristiche metodologiche dell’offerta indicate al successivo punto 26

una relazione (B-caratteristiche metodologiche dell’offerta), numerata in ogni pagina, composta da un numero massimo di 12 pagine formato A4 o 6 pagine di formato A3, interlinea non inferiore a 1,5 punto, carattere Arial non inferiore a 11 con max 36 righe per pagina, comprensiva di eventuali diagrammi, flowchart, schemi, tabelle, immagini, del piano del servizio di progettazione, dell’organigramma e dei CV sintetici della struttura tecnica etc., articolata in capitoli corrispondenti ai subcriteri di valutazione in modo da consentirne una ottimale leggibilità.

Non sono computati nel numero delle pagine gli eventuali copertina e/o sommario la copertina e l’eventuale sommario.

Le pagine eccedenti il numero massimo indicato non saranno prese in esame ai fini della valutazione […]”.

2.4 . L’appellante afferma che tale norma abbia previsto con ogni chiarezza la sanzione espulsiva per la mancata allegazione delle schede sintetiche di cui trattasi.

Il T, invece, in un passaggio argomentativo che il motivo di appello in esame lascia di fatto inconfutato, ha rilevato che “ sotto il profilo testuale, l’art. 23 del disciplinare … si presta a essere meglio interpretato nel senso che la frase reggente, recante la suddetta locuzione ‘a pena di esclusione’ debba essere riferita soltanto ai due successivi capoversi numerati (1 e 2) - cioè alla dichiarazione di cui al modello D1 e alla relazione descrittiva dei servizi svolti - non anche alla frase successiva, che comincia a carattere maiuscolo ed è priva di autonoma numerazione, ove si fa riferimento proprio alla scheda sintetica in discussione ”.

Il Collegio condivide la suddetta notazione, non solo perché la lettera della previsione si presta, quanto meno, anche alla lettura che ne ha dato il T, ma anche considerando che l’interpretazione che ne offre l’appellante non trova eco in altre norme del disciplinare che pure rilevano nella questione qui in esame ex art. 1363 Cod. civ. e che non confermano la sussistenza di una correlazione tra mancata produzione della scheda sintetica e sanzione espulsiva.

In particolare:

- l’art. 31, Apertura delle buste tecnica e della busta economica – Valutazione delle offerte tecniche ed economiche ”, nello stabilire che “ La Commissione giudicatrice, anche in streaming o da remoto, procederà: in seduta pubblica, preventivamente comunicata ai concorrenti tramite la piattaforma sardegnaCAT, all’apertura della Busta Tecnica - Offerta tecnica, al fine di procedere alla verifica formale dei documenti prodotti (Allegato D - D1;
Relazioni di offerta A-professionalità e adeguatezza dell’offerta e B-caratteristiche metodologiche dell’offerta) ”, non contiene alcun riferimento alla rilevanza, in detta sede di verifica formale, dell’allegato D2, ciò che è incompatibile con la sua sostenuta indispensabilità ai fini dell’ammissione alla gara dell’offerta tecnica;

- lo stesso è a dirsi per l’art. 33 del disciplinare, che nel regolare il soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016 (“ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, c. 9 del Codice. L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta ”), non contempla l’ipotesi dell’omissione delle schede sintetiche tra le carenze insanabili, riepilogate nell’immediato seguito.

Ne deriva – anche al di là di ogni questione pure introdotta dalle parti resistenti in ordine al fatto che l’art. 23 del disciplinare, nell’interpretazione proposta dall’appellante, contrasterebbe con il principio normativo di tassatività delle clausole di esclusione, da cui la sua nullità e disapplicabilità (per tutte, Cons. Stato, Ad plen. n. 22 del 2020) – che la carenza in parola deve ritenersi rientrante tra quelle sanabili.

Bene ha fatto quindi il T ad applicare il principio del favor partecipationis , che non consente l’esclusione del concorrente laddove questa possa potenzialmente derivare da clausole ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, a incertezze interpretative (tra tante, Cons. Stato, III, 4 settembre 2020, n. 5358).

2.5. Esclusa come sopra la condivisibilità della tesi che la mancata allegazione da parte dell’aggiudicatario della scheda sintetica del terzo intervento speso in gara dovesse determinare la sua automatica espulsione dalla procedura in virtù dell’autovincolo costituito dalle norme di lex specialis , ne viene l’infondatezza anche delle ulteriori censure del motivo in trattazione.

In particolare:

- non si rinviene nella sentenza impugnata una interpretazione illogica o arbitraria dell’art. 23 del disciplinare, né può dirsi che il T abbia male apprezzato la rilevanza attribuita dalla legge di gara alle schede sintetiche;

- è irrilevante la questione, di carattere astratto, circa la possibilità o meno della stazione appaltante di desumere da altri documenti di gara gli elementi che avrebbero dovuto essere esposti nella scheda sintetica non prodotta, dal momento che, ove necessario, questi avrebbero potuto essere acquisiti mediante soccorso istruttorio.

3. Con il secondo motivo di appello si sostiene che il T non si è avveduto che l’offerta dell’aggiudicataria, come sostenuto nel quarto motivo del ricorso introduttivo del giudizio, è inattendibile e insostenibile, stante la mancata giustificazione nell’ambito della verifica di anomalia ex art. 95 d.lgs. 50/2016 dei costi della direzione dei lavori e del coordinamento della sicurezza in fase esecutiva, nonché dei costi del collaudo.

3.1. Al riguardo, si rileva che il T:

- ha osservato che l’interessato lamentava che l’aggiudicatario aveva giustificato “ soltanto il 65 per cento dei costi nella fase di direzione dei lavori e del contestuale coordinamento della sicurezza in fase esecutiva che, secondo il capitolato, si protrarranno per 365 giorni ”, e aveva totalmente ignorato “ i compensi dei tecnici e i costi di trasferimento inerenti all’intera fase del collaudo della durata di 180 giorni ” da cui “ spese non giustificate di € 31.961,21 ”, che coprivano il margine d’utile ipotizzato da Tecnolav nelle giustificazioni, pari a € 18.077,69, ciò che portava a “ una perdita secca vicina a 14 mila euro ”;

- ha ulteriormente osservato come dette censure fondassero “ sull’argomentazione di fondo che le giustificazioni rese da Tecnolav risentirebbero di una forte sovrastima del numero di giornate lavorative presumibilmente oggetto di sospensione per motivi metereologici (n. 60 all’anno), dato che sarebbe irrealistico alla luce dei dati meteorologici della Sardegna, per cui la decisione finale della stazione appaltante, basata su una correlativa riduzione delle giornate lavorative del 35% (in base a 60 giornate di sospensione su 365) sarebbe carente sotto il profilo istruttorio e motivazionale ”:

- ha quindi respinto il motivo, ritenendo, per un verso, che il deducente si basava su valutazioni (quelle relative al presumibile numero annuale di giornate interessate da precipitazioni incompatibili con lo svolgimento della prestazione) rese in sostituzione di quelle operate dalla stazione appaltante sulla base del “coefficiente climatologico” tratto dal sito della Regione Sardegna, utilizzato e anche pubblicato in precedenti procedure di gara, e richiamando, per il restante, la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato circa la globalità e la sinteticità del carattere della valutazione sull’anomalia dell’offerta.

3.2. L’appellante sostiene l’erroneità del predetto capo di sentenza.

Afferma che l’offerta dell’aggiudicataria contrasta con le regole di gara (art. 6 disciplinare;
art. 8 capitolato) secondo cui le prestazioni in parola avrebbero dovuto in ogni caso essere garantite per tutti i 365 giorni dell’anno, in quanto le condizioni climatiche, se determinano la sospensione dei lavori (art. 107 d.lgs. 50/2017), al contempo comportano la proroga della loro durata per il corrispondente periodo. In altre parole, la durata delle stesse prestazioni, da ragguagliarsi a termine della legge di gara alla durata dei lavori, non sarebbe suscettibile di riduzione (salvo i giorni festivi).

3.3. La appena esposta tesi è infondata.

Rileva la semplice ed evidente ragione che sia l’art. 6 del disciplinare di gara che l’art. 8 del capitolato speciale, cui il primo rimanda, indicano la durata dei lavori cui fa riferimento l’appellante (365 giorni) in via, rispettivamente, “stimata” e “presuntiva”, da cui la possibilità degli offerenti di operarne la riduzione.

E di tale possibilità l’aggiudicataria si è evidentemente avvalsa, senza che ciò, per l’Amministrazione, abbia minato l’attendibilità dell’offerta, come si desume dal fatto, di cui dà atto la stessa deducente, che il giudizio di congruità qui contestato ha tenuto conto anche “dell’esperienza già maturata dai professionisti nell’esecuzione di lavori simili in zone limitrofe al territorio comunale ”.

Restano pertanto assorbite le più specifiche difese nel merito formulate dalla stazione appaltante e l’eccezione di inammissibilità della censura ex art. 104 Cod. proc. amm. spiegata da Tecnolav Engineering sul presupposto che la questione qui proposta involve nella denunzia di un nuovo vizio (violazione della lex specialis ) rispetto a quanto denunziato in primo grado (eccesso di potere per cattivo uso da parte della stazione appaltante del proprio potere valutativo).

3.4. E’ infondata anche la censura con cui l’appellante lamenta che la sentenza impugnata ha omesso di esaminare la censura relativa alla mancata giustificazione dei costi per il collaudo dell’appalto, di durata stimata in 180 giorni (art. 6 disciplinare).

Al riguardo, vale osservare che:

- stante l’effetto devolutivo dell’appello, l’omessa pronuncia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale è vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato a eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa (tra tante, Cons. Stato, V, 10 marzo 2022, n. 5027;
IV, 29 marzo 2021, n. 2611;
VI, 22 gennaio 2021, n.666;
V, 30 luglio 2020, n. 4856);

- la stazione appaltante ha evidenziato come nell’indicare la durata del collaudo in 180 giorni l’art. 6 del disciplinare è incorso in un refuso (il richiamo del termine massimo per concludere le relative operazioni a partire dalla data di conclusione dei lavori di cui all’art. 102 comma 2 d.lgs. 50/2016), e ha ragguagliato la durata del collaudo a 8 giorni. Il Collegio può senz’altro concordare sul punto, considerata la durata stimata dei lavori di cui all’art. 6 del disciplinare e la specifica attività di cui trattasi, che portano a ritenere con ogni evidenza abnorme la previsione di un collaudo di 180 giorni;

- ridimensionata nei termini di cui sopra la durata del collaudo, e rammentato che il costo del collaudatore grava sulla stazione appaltante, il costo del professionista incaricato di prestare assistenza al collaudo non si rivela suscettibile di attestare in questa sede l’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria, alla luce sia dell’utile stimato nella stessa offerta che della consolidata giurisprudenza formatasi in materia di verifica di congruità.

Si rammenta che la valutazione in parola consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è globale e sintetica, non dovendo concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono, ed è sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (tra tante, Cons. Stato, III, 14 maggio 2021 n. 3917), condizioni nella fattispecie insussistenti.

4. Per tutto quanto precede, l’appello va respinto.

Le spese del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.