N. 04486/2011REG.PROV.COLL.

N. 03217/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3217 del 2010, proposto da:
Società Gefi Servizi Immobiliari s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. V D M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno, 7;

contro

Fondazione Enasarco (Ente nazionale assistenza agenti e rappresentanti di commercio), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. A L e C G, con domicilio eletto presso Gianni, Origoni &
Partners in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione III bis, 8 marzo 2010, n. 3507, resa tra le parti, con la quale è stato rigettato il ricorso per l’annullamento:

a) della determinazione della commissione giudicatrice del 23 dicembre 2009, con la quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto – gara 2, lotto 1 e lotto 2 – indetta dalla Fondazione Enasarco per l’affidamento dei servizi di supporto alla vendita di unità immobiliari con bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. 520-028670 del 30 gennaio 2009 e sulla G.U.R.I., V serie speciale, n. 16 del 6 febbraio 2009;
b) della nota prot. n. CP/09/001/792/p/r del 28 dicembre 2009 con la quale è stata comunicata la suddetta esclusione;c) del verbale di gara, non conosciuto, relativo alla seduta pubblica svoltasi in data 21 dicembre 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fondazione Enasarco - Ente nazionale assistenza agenti e rappresentanti di commercio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 11 gennaio 2011 il consigliere A P e uditi per le parti gli avvocati Di Martini e Lirosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara di appalto in epigrafe indetta dall’Enasarco ed è stata esclusa “per non aver adempiuto alle prescrizioni di cui al punto VIII del disciplinare di gara che, alla lettera d), prevede esplicitamente che alla documentazione amministrativa debba essere allegata copia del capitolato sottoscritta per accettazione dal legale rappresentante del concorrente”.

La commissione giudicatrice ha individuato le ragioni dell’esclusione ritenendo “che la prescrizione di allegazione di tale documento risponda all’interesse della Fondazione di avere certezza, a garanzia della serietà dell’offerta e prima ancora di valutare gli aspetti tecnici dell’offerta stessa, della volontà dei concorrenti di accettare tutti gli obblighi inerenti l’esecuzione del servizio.

La società ricorrente ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe reiterando le censure formulate in primo grado.

La Fondazione Enasarco ha proposto appello incidentale.

All’udienza dell’11 gennaio 2001 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Deve essere esaminato prioritariamente l’appello incidentale proposto dalla fondazione Enasarco perché con esso si eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La Fondazione invoca l’art. 1, comma 10-ter, del d.l. 23 ottobre 2008, n. 162, convertito in l. 22 dicembre 2008, n. 201 secondo il quale: “Ai fini della applicazione della disciplina di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, non rientrano negli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico gli enti di cui al decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni, sotto la condizione di non usufruire di finanziamenti pubblici o altri ausili pubblici di carattere finanziario, di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 giugno 1994, n.509, e di cui al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n.103, fatte salve le misure di pubblicità sugli appalti di lavori, servizi e forniture”.

La Fondazione appellata ritiene che la norma si prefigge lo scopo di esonerare una serie di enti, tra cui gli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza, trasformati in associazioni o fondazioni di diritto privato, ai sensi del d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509, dall’obbligo di indire procedure di evidenza pubblica per la celta dei propri appaltatori;
e ciò avviene mediante la loro esclusione dall’ambito soggettivo di applicazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

L’eccezione non può essere accolta in quanto la definizione di <<organismo di diritto pubblico>>, dettata dal comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ricomprende qualsiasi organismo la cui gestione sia soggetta al controllo, tra gli altri, dello Stato.

E non v’è dubbio che il controllo pubblico sulla gestione della Fondazione Enasarco sia affidato al Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, così come viene evidenziato sul sito internet della medesima fondazione.

La ricorrente, che ha partecipato alla gara 2, per i lotti 1 e 2, sostiene che essa non era tenuta ad allegare la copia del capitolato, così come previsto dalla lettera d) del paragrafo VIII del disciplinare di gara. L’affermazione è infondata perché il paragrafo VIII (documentazione da presentare) prevedeva che, “relativamente alla gara 1 ed ai lotti 1 e 2, rispettivamente, della gara 2 e della gara 3, la busta “A - Documenti amministrativi” deve contenere i seguenti documenti: (…)

d) copia del capitolato, e di altri atti per i quali, tra parentesi, si indicava il partecipante alle gare1, 2 o 3;
tutti sottoscritti per accettazione del legale rappresentante del concorrente.

Poiché tutti gli atti indicati sotto la lettera d), ad eccezione del capitolato, individuavano differenti partecipanti alle gare, è evidente che il capitolato doveva essere inserito nella busta dai partecipanti a tutte le gare.

Una volta accertato l’obbligo di allegazione del capitolato sottoscritto, senza possibilità ti produzione tardiva nel rispetto del principio del par condicio, diventa superfluo esaminare le altre censure in quanto l’amministrazione, in esecuzione di una eventuale sentenza favorevole, non potrebbe che rinnovare, con una più ampia motivazione, l’esclusione dalla gara sui cui si controverte.

L’infondatezza del ricorso comporta il logico rigetto della richiesta subordinata di condanna al risarcimento del danno.

La Sezione ritiene di dover compensare le spese di questa fase di giudizio tenendo anche conto della censura formulata nei confronti della sentenza di primo grado per la condanna, ritenuta eccessiva, alle spese di quella fase di giudizio.