N. 05238/2014REG.PROV.COLL.

N. 00897/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 897 del 2012, proposto da:
Albergo Appalti s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. P D L, con domicilio eletto presso Andrea Del Vecchio in Roma, viale delle Milizie 22;

contro

Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini dello Ionio Cosentino, rappresentato e difeso dall'avv. M Antonietta D'Erico, con domicilio eletto presso Sebastiano Mastrobuono in Roma, via Fabio Massimo 60;

nei confronti di

Coges s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. P P, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via G. Mercalli 13;
Kc Costruzioni s.r.l., Demoter s.p.a., Cisaf s.p.a.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE I, n. 8/2012, resa tra le parti, concernente il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria della procedura di affidamento in appalto dei lavori di costruzione e utilizzazione delle risorse idriche del torrente Ferro – integrazione e alimentazione del Sinni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini dello Ionio Cosentino e della Coges s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati De Luca, D'Erico e Vagnucci, per delega di Piselli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Albero Appalti s.r.l. partecipava alla procedura di affidamento in appalto dei lavori di «costruzione e utilizzazione risorse idriche Torrente Ferro – Integrazione e alimentazione del Sinni», indetta dal Consorzio di bonifica integrale del Ferro e dello Sparviero (ora Consorzio di bonifica integrale dei bacini dello Jonio Cosentino) con delibera presidenziale n. 120 del 19 maggio 2009, conseguendo all’esito della seduta della commissione del 21 maggio 2010 l’aggiudicazione provvisoria, in seguito all’esclusione della prima graduata KC costruzioni s.r.l.

Sennonché, ricevuta la comunicazione della stazione appaltante diniego di aggiudicazione definitiva, a causa della non conformità della cauzione provvisoria al disciplinare di gara (nota del 9 agosto 2010, di trasmissione del verbale della deputazione amministrativa del Consorzio in data 30 luglio 2010), la Albergo Appalti proponeva ricorso al

TAR

Calabria – sede di Catanzaro, chiedendo che venisse accertata la formazione per silentium di detto provvedimento, ai sensi dell’art. 12, comma 1, cod. contratti pubblici.

Con successivi motivi aggiunti la medesima società impugnava gli atti con cui veniva dapprima esclusa dalla gara (provvedimento della commissione adottato nella seduta dell’8 marzo 2011) e quindi con cui quest’ultima veniva infine definitivamente aggiudicata alla Coges s.r.l. (deliberazione n. 85 del 28 marzo 2011).

La controinteressata ora detta proponeva dal canto suo ricorso incidentale.

2. Il giudice adito respingeva l’impugnativa principale in base alle seguenti statuizioni:

- contrariamente agli assunti della Albergo Appalti, il verbale di aggiudicazione provvisoria non era stato ricevuto dalla stazione appaltante il 24 maggio 2010, ma il 13 luglio successivo, cosicché il verbale della deputazione amministrativa del 30 luglio, recante il diniego di aggiudicazione definitiva, era stato emesso nel termine di 30 giorni “dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria” , ex art. 12, comma 1, d.lgs. n. 163/2006;

- in ogni caso, la ricorrente principale “avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara” , come successivamente rilevato dalla stazione appaltante e dedotto dalla ricorrente incidentale Coges, perché nella cauzione provvisoria presentata non era prevista la rinuncia ad opporre eccezioni anche in caso “di opposizione proposta dal debitore o da altri soggetti interessati” , come invece prescritto dal disciplinare di gara.

3. Ha proposto appello la Albergo Appalti, nel quale contesta entrambi questi capi della sentenza di primo grado.

Si sono costituiti in resistenza il Consorzio di bonifica dei bacini dello Jonio Cosentino e la controinteressata Coges.

DIRITTO

1. I primi due motivi d’appello possono essere esaminati congiuntamente, per la connessione che li avvince, concernendo entrambi il capo della sentenza di primo grado nel quale è stata ritenuta legittimamente applicata dalla stazione appaltante la comminatoria espulsiva contenuta nell’art. 5, punto 6, del disciplinare di gara, relativa alle cauzioni provvisorie “inferiori o prive delle caratteristiche richieste” . Il TAR ha infatti ritenuto integrata la violazione del precedente punto 3, lett. f), n. 3), il quale richiede che nella polizza fideiussoria presentata a tale titolo sia inserita la clausola di rinuncia ad opporre eccezioni “anche nell’eventualità di opposizione proposta dal debitore o da altri soggetti interessati ed anche nel caso che il debitore sia stato dichiarato nel frattempo fallito, ovvero sottoposto a procedure concorsuali o posto in liquidazione” .

1.1. Nel primo motivo d’appello la Albergo Appalti deduce che la polizza fideiussoria da essa prodotta in sede di gara è conforme allo schema previsto dal d.m. attività produttive n. 123 del 12 marzo 2004 (“Schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste agli articoli 17 e 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, e dal regolamento generale di attuazione emanato con decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, in materia di lavori pubblici”), e reca l’espressa menzione di “accettazione incondizionata di tutte le condizioni disciplinate nello schema tipo” .

L’appellante asserisce inoltre che la dicitura imposta dalla normativa di gara “non inficia alcun elemento essenziale delle garanzie apprestate dalla polizza” (pag. 6 dell’appello).

1.2. Nel secondo motivo la Albergo appalti lamenta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1- bis , d.lgs. n. 163/2006.

2. Il Collegio osserva innanzitutto che quest’ultimo motivo è infondato, giacché il principio in questione è stato positivizzato in epoca successiva alla pubblicazione del bando di gara, è cioè il 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del decreto “sviluppo” n. 70/2011 (conv. con modificazioni con l. n. 106/2011), ai sensi dell’art. 3, comma 4, del decreto in questione, come modificato dalla legge di conversione parimenti citata.

Sul punto deve nondimeno precisarsi che, come sancito in alcune pronunce di questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 532), anche prima di tale positivazzazione, la regola di tassatività delle cause di esclusione dagli appalti pubblici costituiva un principio generale, discendente a sua volta da quelli di matrice comunitaria di massima partecipazione e concorrenzialità. Tuttavia, la sanzione della nullità delle clausole del bando in contrasto con tali sovraordinati principi, con il corollario del relativo rilievo ufficioso, costituisce indiscutibilmente un’innovazione normativa, direttamente discendente dalla citata novella al codice di cui al d.lgs. n. 163/2006 e non applicabile per il passato. Pertanto, per quest’ultimo periodo non è possibile applicare una regola diversa da quella, riaffermata dall’Adunanza plenaria nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, secondo cui stante il carattere non retroattivo del principio di tassatività (§ 5), il contrasto di clausole di lex specialis con norme di legge o regolamento deve essere dedotto mediante rituale impugnazione delle prime [§ 6.2.1, lett. d)].

Ebbene, come eccepito dalla Coges, la Albergo Appalti odierna appellante non ha svolto in primo grado una simile impugnativa, essendosi invece limitata ad impugnare gli atti di gara a partire dalla revoca dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale della deputazione amministrativa del Consorzio in data 30 luglio 2010.

3. Sono conseguentemente inammissibili le doglianze contenute nel primo motivo dell’appello. I principi di massima partecipazione e concorrenzialità invocati dalla società odierna appellante avrebbero infatti dovuto essere veicolati attraverso rituale impugnativa nei confronti delle contrastanti clausole del disciplinare di gara, in difetto della quale le stesse devono ritenersi intangibili.

4. Passando al terzo motivo d’appello, in esso la Albergo Appalti contesta il capo della sentenza che ha ritenuto tempestivamente emesso il diniego di aggiudicazione definitiva. L’appellante eccepisce sul punto che il verbale di aggiudicazione provvisoria in data 21 maggio 2010 è stato trasmesso alla deputazione amministrativa del Consorzio il 24 maggio successivo (con nota del r.u.p. di prot. n. 650), e non già il successivo 13 luglio, come invece ritenuto dal TAR. Il tutto come evincibile – a dire della medesima appellante – innanzitutto dal timbro di ricezione apposto sullo stesso verbale;
inoltre dalla contestuale informativa resa dal medesimo r.u.p. alle imprese ammesse alla gara (recante n. progressivo di prot. n. 651);
quindi, dalla successiva nota del 6 luglio (n. di prot. 1801), contenente l’invito a presentare la documentazione attestante il possesso dei requisiti ex art. 38 cod. contratti pubblici;
ed infine dal verbale della commissione di gara in data 29 novembre 2011, di conferma dell’aggiudicazione provvisoria in favore della Albergo Appalti, nel quale si fa espressa menzione anche della nota di trasmissione sopra citata di prot. n. 650 del 24 maggio 2010.

Da ciò la Albergo Appalti trae la duplice conseguenza che, innanzitutto, essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva in via tacita, ai sensi dell’art. 12, comma 1, cod. contratti pubblici, il successivo provvedimento di esclusione, di cui al provvedimento della commissione emesso nella seduta dell’8 marzo 2011, avrebbe dovuto essere adottato nelle forme richieste per l’esercizio dell’autotutela amministrativa, in particolare dovendo essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento;
ed inoltre che il provvedimento ora detto, così come la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, “non possono costituire atti idonei ad inficiare” l’aggiudicazione definitiva ormai conseguita per lo spirare del termine di cui alla citata disposizione del d.lgs. n. 163/2006.

5. Anche questo motivo deve essere respinto.

Il Collegio osserva che non è rilevante la questione in fatto sulla data in cui la deputazione amministrativa del Consorzio resistente ha ricevuto il verbale di aggiudicazione provvisoria del 21 maggio 2010. Ciò per la decisiva considerazione che è infondato l’assunto in diritto della Albergo Appalti, secondo cui la scadenza del termine di 30 giorni previsto dall’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 più volte citato determina il formarsi di un provvedimento tacito di aggiudicazione definitiva.

Come infatti esattamente controdeduce sul punto la Coges, l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria da un lato, ricollegata al ridetto spirare del termine di legge in base all’ultimo inciso della disposizione del codice “appalti” in questione, e, dall’altro lato, l’aggiudicazione definitiva, prevista invece dall’art. 11, comma 5, sono provvedimenti giuridicamente distinti.

Quanto ora detto è stato ribadito in un caso recentemente deciso da questa Sezione (sentenza del 13 marzo 2014, n. 1251), in cui l’amministrazione aveva dapprima dato atto dello spirare del termine di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e, in seguito, emesso l’aggiudicazione definitiva, nella fattispecie non impugnata. A sostegno della conseguente statuizione di improcedibilità, la Sezione ha affermato che “l'aggiudicazione definitiva segue alla verifica dell'effettivo possesso, in capo all'aggiudicataria, dei requisiti dichiarati al momento della partecipazione;
verifica che condiziona la sola efficacia, e non la validità, dell'aggiudicazione e il cui carattere di atto dovuto è confermato dal suo verificarsi ope legis per l’infruttuoso spirare del lasso temporale legislativamente cristallizzato (art. 12, comma 1, del codice dei contratti pubblici). Ne consegue che l'operazione di semplice riscontro dei requisiti, propria della verifica, priva di spessore discrezionale, ne esclude il carattere di nuova e autonoma valutazione e la soggiacenza all’autonoma impugnazione di cui necessiterebbe l'aggiudicazione definitiva anche in caso di previa impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria” .

Negli stessi termini si è precedentemente espressa la