Pubblicato il 14/07/2020

N. 04553/2020REG.PROV.COLL.

N. 02591/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2591 del 20-OMISSIS-, proposto dal Signor
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G G, C A M C, con domicilio eletto presso lo studio Marco Mariani in Roma, via Savoia, 31;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Direzione Generale per il personale Militare del Ministero della Difesa, Comando Aeronautica Militare - -OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente collocamento in congedo illimitato

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 giugno 2020 tenutasi con le modalità di cui alla normativa emergenziale di cui all’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito in legge con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall'art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge con modificazioni, dopo il passaggio in decisione del presente ricorso, dall'art. 1, comma 1, della legge 25 giugno 2020, n. 7 il cons. G R e uditi per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. -OMISSIS-ricorre avverso la sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata mediante deposito nella segreteria il 14 luglio 2009, con la quale il Tar per Lazio, sezione Ibis, “definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2680/2009 R.G.” lo ha dichiarato “in parte improcedibile, rigettandolo quanto al resto”.

In primo grado, l’odierno appellante aveva impugnato (mediante ricorso introduttivo e successivi motivi aggiunti) i seguenti atti:

-provvedimento di collocamento in congedo illimitato per proscioglimento d’autorità dalla ferma adottato dal Comando dell’Aeronautica Militare, -OMISSIS-;

- decreto n. -OMISSIS- della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa, con il quale è stata disposta la decadenza del ricorrente dalla ferma volontaria di un anno nell'Esercito "in quanto non in possesso del requisito previsto dall'articolo 2, punto 1, lettera f) del bando di arruolamento per l'anno 2008”, a decorrere dalla data di notifica del decreto stesso;

- art. 2, punto 1, lettera f) del bando di arruolamento per l'anno 2008 di 11.680 volontari in ferma prefissata di un anno nell'Esercito Italiano (decreto n. -OMISSIS-), nella parte in cui, tra i requisiti per l'arruolamento, indica “l'assenza di sentenze/decreti penali di condanna per delitti non colposi anche ai sensi dell'art. 444 del c.p.p., ovvero di procedimenti penali in corso per delitti non colposi”;

-decreto n. 32, datato 1 aprile 2009, della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa, recante la rettifica del decreto n. -OMISSIS-, facendone salvi gli effetti, con individuazione della mancanza dei requisiti di partecipazione nella pendenza, a carico del ricorrente, di un procedimento penale con richiesta di decreto penale di condanna.

Il ricorrente è stato dichiarato decaduto dalla ferma volontaria di un anno nell'Esercito "in quanto non in possesso del requisito previsto dall'articolo 2, punto 1, lettera f) del bando di arruolamento per l'anno 2008”, a decorrere dalla data di notifica del decreto n. -OMISSIS-, essendo emersa a suo carico, dagli accertamenti esperiti presso il casellario giudiziale, una -OMISSIS-.

Il giudice di prime cure, “Preso atto che con successivo decreto n. 32 dell’1 aprile 2009, è stato rettificato il precedente decreto n. -OMISSIS-, facendone salvi gli effetti, individuando la mancanza dei requisiti di partecipazione alla selezione non già nella sussistenza di una -OMISSIS-, ma nella pendenza, a carico del ricorrente, di un procedimento penale con richiesta di decreto penale di condanna per il reato di cui agli artt. 635,comma 2 n. 3, 81 cpv e 1-OMISSIS- del codice penale;
Rilevato che tale circostanza assume rilievo tale da far ritenere la sopravvenuta insussistenza di interesse all’impugnativa del decreto n. -OMISSIS-, le cui statuizioni sono state rettificate in senso sostanziale dal decreto successivamente adottato con individuazione dei presupposti per la decadenza dalla ferma volontaria nella sussistenza a carico del ricorrente di procedimento penale in corso per delitto non colposo;
Rilevato come la disposta decadenza del ricorrente dalla ferma volontariati un anno nell’Esercito costituisca puntuale e corretta applicazione dell’art. 2, punto 1, lettera f) del bando di arruolamento per l'anno 2008 laddove prevede, tra i requisiti per l'arruolamento, "l'assenza di sentenze/decreti penali di condanna per delitti non colposi anche ai sensi dell'art. 444 del c.p.p. , ovvero di procedimenti penali in corso per delitti non colposi”;
Considerato che tale previsione - richiamato l’ambito di discrezionalità delle Pubbliche Amministrazioni nel fissare le condizioni di partecipazione alle selezioni dalle stesse indette, e rilevato come a sostegno dell’impugnazione di tale previsione parte ricorrente non abbia articolato specifici motivi di censura - non appare illogica o irrazionale, rispondendo alle finalità proprie della selezione in questione, in relazione alla sua natura, lo sbarramento all’accesso nei confronti dei soggetti colpiti da sentenze o decreti penali di condanna per delitti non colposi anche ai sensi dell'art. 444 del c.p.p. , ovvero sottoposti a procedimenti penali per delitti non colposi;

Considerato che

, venendo in rilievo una procedura di tipo concorsuale attivata su domanda dell’interessato, non sussiste l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento per il caso di riscontrata mancanza dei requisiti prescritti dal bando e che comunque – ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 - trattasi di provvedimento a contenuto vincolato che non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”;
ha pronunciato la divisata sentenza compensando le spese del giudizio.

Nel gravarsi avverso la decisione del Tar, l’appellante deduce le seguenti censure.

1. Dopo più di un anno dall'emanazione del provvedimento nessun procedimento penale è stato concluso, mentre, in concreto, si sarebbe dovuta dimostrare la presa in esame di tutti gli interessi implicati nell'atto”.

2.Il provvedimento è stato emanato in carenza di una valutazione che rispetti i limiti funzionali della logicità e ragionevolezza, ed altresì in carenza dì adeguata motivazione.

3. “Non ricorreva il caso di improcedibilità in relazione al primo provvedimento in quanto il provvedimento oggetto di seconda ostensione era diretto alla correzione di un errore (non materiale ma ideologico) e dunque un nuovo provvedimento, essendo altresì assente ogni nesso evolutivo tra i due atti. Essendo assente qualsiasi attività che non sia la correzione di un errore marchiano, deve ritenersi che trovi applicazione il principio secondo il quale l'improcedibilità dell'impugnazione per il sopravvenire di un nuovo provvedimento deve essere esclusa quando quest’ultimo abbia natura confermativa. Il primo giudice avrebbe, pertanto, dovuto riservare due separate pronunzie per i due differenti provvedimenti. Sussiste una omessa pronuncia del primo Giudice.

4. E' stato infatti “impugnato l'art. 2, punto 1, lettera F) del Bando di arruolamento per l'anno 2008, con esplicito rilievo di costituzionalità eventuale se tale norma in bando sia o fosse diretta riproduzione di altra norma avente efficacia di legge. A questo aspetto il Tribunale neppure incidentalmente dedica una riga.

5.Con riguardo al secondo provvedimento, l’appellante ripropone i medesimi vizi-censure dedotti in primo grado. In particolare:

- l'amministrazione resistente non avrebbe prodotto alcun atto da cui risulti, alla data del 20.01.2009 -data di emissione del decreto n. -OMISSIS- della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa, l'esistenza di sentenze penali di condanna per delitti non colposi a carico del ricorrente”;

- l'amministrazione resistente non avrebbe dimostrato di aver comunicato all’'interessato, ai sensi dell'art. 7 e SS. Della L.241/1990 e successive modifiche ed integrazioni, l'avvio del procedimento amministrativo;

- formulazione dell'art. 2, punto I, lettera j) del bando di arruolamento appare in nello contrasto con il principio costituzionale sancito dall’art. 27 della Costituzione laddove stabilisce "l'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva ";

-non corrisponde al vero che l’interessato avrebbe dolosamente tenuto all’oscuro la Amministrazione della propria situazione;

- con il secondo provvedimento, impugnato mediante motivi aggiunti, l’amministrazione, riferendo della sentenza di condanna, sarebbe incorsa in tutt'altro che un errore materiale: essa avrebbe posto in essere una attività illegittima allegando fatti e situazioni non corrispondenti al vero;
avrebbe, altresì, utilizzato norme del bando e comunicazioni derivanti da travisamento dei fatti per ottenere risultati del tutto estranei a quelli che la normativa consentiva.

Il Ministero della difesa si è costituito in giudizio controdeducendo ai motivi di appello.

Le parti hanno depositato documenti, memorie difensive e memoria di replica, quest’ultima a cura dell’appellante che, oltre a “ribadire in ogni sua parte quanto allegato, sostenuto, argomentato” nel proprio interesse, compreso il rilievo di costituzionalità della norma invocata da controparte per violazione dei principi di uguaglianza e legalità” insiste sulla “inesistenza di alcun procedimento penale , da sempre , a carico del ricorrente”.

La causa, iscritta a ruolo per l’’udienza del 24 marzo 2020, è stata rinviata al 30 giugno 2020, in considerazione della normativa emergenziale in vigore per i processi amministrativi.

L’avv. M C ha fatto pervenire note di udienza per conto di -OMISSIS-con richiesta di passaggio in decisione della causa.

All’udienza del 30 giugno 2020, l’appello è stato trattenuto per la decisione.

L’appello è infondato.

Il sig. -OMISSIS-è stato escluso dall’arruolamento, quando già incorporato, a causa della pendenza di un procedimento penale, cui accedeva la richiesta del Pubblico ministero di decreto penale di condanna.

Recita l’art. 405, c.1, c.p.p.: “Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l'archiviazione esercita l'azione penale formulando l'imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio”.

Il processo penale si instaura, pertanto, con la richiesta di rinvio o citazione a giudizio formulata dal P.M. al G.U.P., che segna anche il passaggio dalla persona dallo status di indagato a quello di imputato.

La stessa fattispecie si invera allorquando il P.M. chiede l’emissione di un decreto di condanna al G.I.P.;
la richiesta segna l’esercizio dell’azione penale e l’immutazione di status.

Chiarito quanto sopra in punto di diritto, il Collegio osserva che:

-l’amministrazione procedente si era riservata, nel bando di concorso, la facoltà di escludere dalla procedura concorsuale quei candidati che, a seguito di accertamenti successivi, fossero risultati in difetto di uno dei requisiti richiesti dal bando (cfr. art. 12 del bando);

-tra i requisiti richiesti dal bando, l'articolo 2, punto 1, lettera f), indicava sia l'assenza di sentenze/decreti penali di condanna per delitti non colposi (anche ai sensi dell'articolo 444 del c.p.p.) che di procedimenti penali in corso per delitti non colposi;

-al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso, l’appellante risultava sottoposto a procedimento penale con richiesta da parte del P.M. al G.I.P. di un decreto penale di condanna;

-prima ancora dell’arruolamento, dunque, egli si trovava già sottoposto all’esercizio dell’azione penale, recte del potere punitivo dello Stato (quindi, non di semplice indagato), a cagione, appunto, della formalizzata richiesta del decreto di condanna: con la richiesta di decreto penale era stata, infatti, elevata imputazione.

Ragion per cui, sussistevano le condizioni stabilite dalla lex specialis per l’applicazione della causa escludente.

Non hanno fondatezza i rilievi censori secondo cui la sentenza di primo grado non avrebbe tenuto conto del fatto che nessun decreto sarebbe mai stato notificato all’appellante.

La causa di esclusione si ricollega, infatti, alla mancanza di un preciso, pacifico e incontestato requisito soggettivo che il ricorrente doveva possedere, e avrebbe dovuto mantenere, per l’intero periodo della ferma.

La citata disposizione concorsuale è, peraltro, conforme alla norma primaria atteso che l'articolo 4, comma 1, lettera e) della legge 23 agosto 2004, n. 226, ora confluito nell'articolo 635 del decreto legislativo 15 marzo 20-OMISSIS-, n. 66, recante il Codice dell'Ordinamento Militare, include, tra i requisiti per il reclutamento dei volontari nelle Forze Armate, l'assenza di sentenze penali di condanna ovvero di procedimenti penali in corso per delitti non colposi. Da cui, l’infondatezza del rilievo secondo cui l’amministrazione avrebbe agito in carenza e sviamento di potere.

La preclusione al reclutamento è stata, peraltro, ribadita e resa puntuale dall'articolo 635, lettera g), del suddetto Codice (approvato con D.Lvo 15marzo 20I0, n. 66) laddove prevede espressamente, fra i requisiti generali per l'arruolamento nelle Forze Armate, anche quello di “non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi”.

Le norme in commento appaiono, peraltro, immuni da sospetti di incostituzionalità rientrando nella scelta discrezionale del Legislatore la predeterminazione di requisiti particolarmente rigorosi per il reclutamento del personale delle Forze Armate con rapporto di lavoro a tempo determinato. Pertanto, benché la mera pendenza di procedimento penale non valga a vincere la presunzione di non colpevolezza di cui all'articolo 27 della Costituzione, tuttavia la stessa può non irragionevolmente assumere negativa rilevanza sotto il profilo dell'assenza dei requisiti per l'accesso alle Forze Armate.

Considerata la natura vincolata, in “parte qua”, dell’atto impugnato (il bando costituisce la lex specialis della procedura concorsuale e come tale vincola sia l'Amministrazione da cui promana sia gli aspiranti partecipanti al concorso) perdono di consistenza, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, i denunciati vizi formali del procedimento (“vulnus” alle garanzie partecipative). La natura concorsuale della procedura rafforza l’insussistenza del vizio, ove considerato l’art. 13 della L. n. 241 del 1990.

L’insussistenza del requisito previsto per il reclutamento (riposante, si ripete, nella pendenza di un procedimento penale per delitto non colposo) veicola e conforma, infatti, il successivo e pedissequo provvedimento di decadenza dalla ferma.

Anche sotto questi profili, pertanto, la sentenza è immune dai rubricati vizi.

Neppure hanno consistenza i motivi di appello che revocano in dubbio la giustezza della sentenza di primo grado, che avrebbe illegittimamente dichiarato improcedibile il ricorso proposto avverso il primo decreto.

Con il decreto n. -OMISSIS- del 2009, il Ministero aveva escluso il sig. -OMISSIS- dal concorso a cagione della “assenza di sentenze penali di condanna per delitti non colposi”.

Con il successivo decreto n. -OMISSIS-, lo stesso Ministero ha rettificato il precedente decreto “nella sola parte delle premesse, rimanendo invariato il relativo dispositivo” indicando il motivo della esclusione nella seguente circostanza: “a seguito dagli accertamenti esperiti, dal certificato dei carichi pendenti rilasciato dalla Procura della Repubblica presso il tribunale ordinario di Cagliari, è emerso a carico del -OMISSIS-· il procedimento penale n. -OMISSIS-, per il reato di cui agli artt. 635 c. 2 n. 3, 81 cpv, 1-OMISSIS- c.p., con richiesta di decreto penale di· condanna al GIP del Tribunale di Cagliari il 4 novembre 2008”.

Il Tar per Lazio ha ritenuto tale circostanza tale da far ritenere la sopravvenuta insussistenza di interesse all’impugnativa del decreto n. -OMISSIS-.

Il Collegio reputa l’avversata decisione immune da vizi.

Il provvedimento impugnato è espressione del potere di autotutela proprio dell'Amministrazione, essendo fondato sul rilievo dell'errore compiuto nella fase istruttoria del procedimento laddove è stata erroneamente indicata una causa di esclusione diversa da quella realmente accertata. Come chiarito dall'insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile, deve ritenersi appartenere alla P.A. il potere di correzione dell'errore materiale o di fatto nel quale sia incorsa, senza che si renda necessario al riguardo valutare comparativamente le posizioni coinvolte (Consiglio di Stato, VI Sezione, 17 Luglio 2008 n° 3597;
12 Aprile 2007 n° 1698).

L'interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento (e la sua preminenza rispetto a quello del privato) è, infatti, insito nel fatto che l'errata (ed illegittima) indicazione della causa escludente avrebbe continuato a produrre effetti nel tempo, con permanente lesione dell'interesse pubblico medesimo.

Neppure può dirsi violato l'obbligo di previo avviso dell'avvio del procedimento teso alla disposta correzione e all'annullamento (implicito, per incompatibilità) della precedente, illegittima causa escludente, dal momento che tale obbligo non sussiste nel caso di correzione di mero errore materiale, trattandosi di attività priva (sul piano concreto) di margini di discrezionalità (amministrativa o tecnica) per l'Amministrazione procedente, rispetto alla quale l'eventuale collaborazione del privato non potrebbe assumere alcuna rilevanza.

Consegue a ciò, che correttamente il giudice di primo grado ha ravvisato, nell’immutazione dei presupposti inveranti la fattispecie escludente, una ragione di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso originario.

E invero, nessuna utilità concreta né alcun vantaggio (anche solo strumentale o patrimoniale) il ricorrente originario avrebbe potuto trarre da una pronuncia che fosse stata resa su un oggetto ormai espunto dall’ordinamento giuridico, quindi improduttivo di effetti, superato da un diverso e incompatibile (col precedente) assetto di interessi, quest’ultimo regolato ex novo da un atto sopravvenuto, innovativo quanto alla individuazione dei presupposti inveranti la fattispecie normativa, dunque autonomamente lesivo e opportunamente impugnato dall’allora ricorrente.

Le considerazioni che precedono fanno ragione sui profili di dubbia costituzionalità prospettati dall’appellante.

In conclusione, la sentenza impugnata va confermata;
per l’effetto, l’appello, siccome infondato, deve essere respinto.

Le spese del grado, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.