N. 01565/2011REG.PROV.COLL.

N. 00251/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 251 del 2008, proposto dal Comune di Monza, rappresentato e difeso dagli avv. G F F e L M, con domicilio eletto presso L M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

Edilsas srl, rappresentata e difesa dagli avv. A C e F T, con domicilio eletto presso F T in Roma, largo Messico, n. 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE II n. 01779/2007, resa tra le parti, concernente ACCERTAMENTO ENTITA' ONERI DI URBANIZZAZIONE E COSTRUZIONE DA RESTITUIRE;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto dalla Edilsas srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. V C e uditi per le parti gli avvocati G F F e L M, nonché l’avvocato A C;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- In primo grado, la società odierna appellante incidentale ha domandato l'accertamento dell’entità del contributo riguardante la concessione edilizia n. 257/94, con richiesta di condanna del Comune di Monza alla restituzione delle somme versate in eccedenza da essa ricorrente, nell’assunto che tutti i parcheggi realizzati siano soggetti ad autorizzazione gratuita, anche quelli eccedenti la quota minima obbligatoria richiesta per legge, dal che sarebbe derivato che la loro superficie non andava computata per il calcolo del relativo contributo di costruzione in connessione alla realizzazione del nuovo edificio residenziale.

Nelle more di tale giudizio, il Comune di Monza restituiva euro 75.246,54 non dovuti a seguito del ridimensionamento dell’intervento edilizio in questione, ma ha negato il rimborso di euro 784.015,89 per il contributo di costruzione e di euro 22.168,71 con riferimento agli oneri di urbanizzazione.

L’adito Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con la gravata sentenza, dichiarata cessata la materia del contendere con riferimento alla richiesta di restituzione di euro 75.246,54 e disattesa l’eccezione di improcedibilità del gravame sollevata dall’amministrazione comunale per omessa impugnazione dell’atto n. 25/04 del 7 dicembre 2004 di rideterminazione degli oneri dovuti perché inerente a questione di giurisdizione esclusiva, ha accolto in parte il ricorso proposto dalla società interessata, in particolare quanto al computo dei parcheggi obbligatori, mentre lo ha respinto relativamente al conteggio dei posti auto eccedentari ed alla richiesta del maggior danno di cui all’art. 1224 del codice civile.

2.- Con il gravame in esame, ulteriormente illustrato da numerose successive memorie, il Comune appellante, ribadita l’eccezione di improcedibilità dell’azione proposta in primo grado con riguardo al comportamento acquiescente serbato per lungo tempo dalla società ricorrente, ha fatto richiamo al D.M. 10 maggio 1977 relativo alle modalità di calcolo degli oneri concessori ed ha chiesto la riforma della sentenza impugnata nonché l’integrale rigetto del ricorso di primo grado, denunziando la non corretta applicazione degli artt. 9 e 11 della legge n. 122 del 1989 e l’indebita equiparazione operata dai primi giudici delle nuove costruzioni agli edifici già esistenti, in considerazione dell’inapplicabilità ratione temporis della legge regionale n. 12 del 2005.

La società appellata si è costituita in giudizio per resistere, con le varie memorie e con l’appello incidentale richiedendo l’integrale accoglimento del ricorso di primo grado, contrastando le ragioni di appello, insistendo nella tesi dell’applicabilità dell’esenzione a tutte le opere pertinenziali ai parcheggi, sia obbligatori che eccedentari.

All’udienza del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

3.- L’appello è fondato e la sentenza merita di essere riformata in parte, in via speculare venendo rigettato l’appello incidentale.

In linea preliminare, va rigettata l’eccezione riproposta dal Comune di Monza circa l’improcedibilità del ricorso di primo grado per intervenuta acquiescenza.

Invero, le controversie sull'ammontare del contributo per oneri di urbanizzazione - demandata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell'art. 16 della legge 28 gennaio 1977 n. 10 - avendo ad oggetto l'accertamento di un rapporto di credito, prescinde dall'esistenza di atti della pubblica amministrazione e non è soggetta alle regole delle impugnazioni e dei termini di decadenza, propri, degli atti amministrativi (Consiglio Stato, sez. V, 22 gennaio 1987, n. 24).

In applicazione di tale principio, va quindi esclusa la configurabilità dell'istituto dell’acquiescenza rispetto alla liquidazione del contributo, in relazione all'assunta corresponsione del medesimo ed all’atteggiamento quantomeno accondiscendente manifestato dalla società sino all’azione di primo grado.

Del resto il Comune appellante, con riguardo all’atto di rideterminazione del contributo adottato il 7.12.2004 e con riguardo al ricorso introduttivo proposto dalla società interessata nel 2005, non ha prospettato altre e diverse ragioni estintive o preclusive.

In via pregiudiziale, si deve anche convenire con i primi giudici ed il Comune di Monza circa l’inapplicabilità ratione temporis della legge regionale n. 12 del 2005, che innovativamente ha riconosciuto la gratuità dei parcheggi pertinenziali e non, realizzati anche in eccedenza rispetto alla quota minima richiesta per legge.

4.- Nel merito, la questione controversa, principale ed incidentale, può essere trattata congiuntamente secondo criteri di prevalenza e continenza, in quanto relativa a censure riflesse tutte riconducibili all’unitarietà della pretesa fatta valere dalla ricorrente iniziale.

E’ interpretazione giurisprudenziale consolidata che l'art. 9 della legge 24 marzo 1989, n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, concerne i soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2, comma 2, della legge stessa che, nel novellare l'art. 41 sexies, della legge fondamentale 17 agosto 1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione (Consiglio Stato , sez. V, 24 ottobre 2000 n. 5676 e 27 settembre 1999 n. 1185).

Nella specie, poiché non è controverso che l’intervento edilizio abbia riguardato una costruzione di nuova realizzazione, le ragioni comunali sono da reputare fondate e quelle attoree di primo grado, per l’effetto, da ritenere prive di consistenza, poiché i parcheggi obbligatori di cui al richiamato art. 2, comma 2, costituiscono pertinenza in senso civilistico dell’unità immobiliare principale e, quindi, ne seguono la sorte ai fini del computo delle SNR e del calcolo dei corrispondenti oneri concessori.

5.- Quanto alle quote eccedentarie, va richiamata Cassazione Civile (sezione II^, 1 agosto 2008 n. 21003), secondo la quale, in tema di spazi destinati a parcheggi privati, in complessi condominiali di nuova costruzione, il susseguirsi d'interventi legislativi incidenti sulla limitazione dell'autonomia privata in ordine alle dimensioni minime di tali spazi e al regime di circolazione, ha determinato l'esistenza di tre diverse tipologie di parcheggio, assoggettate a regimi giuridici differenziati tra di loro: a) i parcheggi soggetti ad un vincolo pubblicistico di destinazione, produttivo di un diritto reale d'uso in favore dei condomini e di un vincolo pertinenziale ex lege, che non ne esclude l'alienabilità separatamente dall'unità immobiliare, disciplinati dall'art. 18 della legge n. 765 del 1967 (art. 41 sexies della legge n. 1150 del 1942);
b) i parcheggi soggetti al vincolo pubblicistico d'inscindibilità con l'unità immobiliare, introdotti dall'art. 2 della legge n. 122 del 1989, assoggettati ad un regime di circolazione controllata e di utilizzazione vincolata e, conseguentemente non trasferibili autonomamente;
c) i parcheggi non rientranti nelle due specie sopra illustrate, perché realizzati in eccedenza rispetto agli spazi minimi inderogabilmente richiesti dalla disciplina normativa pubblicistica, ad utilizzazione e a circolazione libera, ed i parcheggi disciplinati dall'art. 12, comma 9, della legge n. 246 del 2005 di definitiva liberalizzazione del regime di circolazione e trasferimento delle aree destinate a parcheggio, ma con esclusivo riferimento al futuro, ovvero alle costruzioni non ancora realizzate e a quelle per le quali non sia ancora intervenuta la stipulazione delle vendite delle singole unità immobiliari, al momento della sua entrata in vigore.

Conseguentemente, una volta che siano stati riservati per parcheggi spazi nella misura di legge, ogni spazio ulteriore (inteso come spazio libero da costruzioni, ovvero come box, o come autorimessa comune, ecc.) è completamente svincolato dalla richiamata disciplina vincolistica (in quanto ad esso non applicabile) e, quindi, può essere liberamente venduto, locato o formare oggetto di altri negozi giuridici, non costituendo pertinenza ai sensi della suddetta normativa speciale, ma pertinenza alla stregua, però, dell'art. 817 c.c. (Cassazione Civile, sezione III^, 23 gennaio 2006 n. 1221).

È evidente, allora, potendo tali spazi ulteriori ed eccedentari essere liberamente venduti, locati o costituire oggetto di altri negozi giuridici, come non sussista titolo legale alcuno che giustifichi e spieghi perché dovrebbero essere esentati, essendo a libera circolazione e, quindi, produttori di pieno profitto commerciale.

Deriva da ciò la mancanza di fondamento dell’appello incidentale autonomo in esame e, sotto tale aspetto, le corrette conclusioni invece rassegnate dal TAR sul punto in trattazione.

Ovviamente, nel conseguente rigetto, resta assorbita la domanda di maggior danno avanzata ai sensi dell’art. 1224 del codice civile.

6.- Per concludere, l’appello principale va accolto e quello incidentale rigettato, con riforma parziale della sentenza impugnata e con gli effetti di cui a dispositivo.

Le spese di lite relative al doppio grado di giudizio possono essere tuttavia integralmente compensate tra le parti, in considerazione della particolarità della fattispecie.