Pubblicato il 28/03/2024

N. 02923/2024REG.PROV.COLL.

N. 06265/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6265 del 2023, proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato S B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) -OMISSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il sig. -OMISSIS-, -OMISSIS- della Guardia di Finanza in servizio presso la Compagnia -OMISSIS- con l’incarico -OMISSIS-, in data 29 settembre 2021 risultava positivo al Covid-19, con fine isolamento e guarigione in data 10 ottobre 2021 accertata dall’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia.

In data 24 dicembre 2021 veniva invitato, ai sensi dell’art. 4- ter del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, co. 1, legge 28 maggio 2021, n. 76, a produrre la documentazione comprovante l’assolvimento dell’obbligo vaccinale o la sussistenza delle situazioni impeditive previste dalla legge a cui il militare replicava evidenziando la regolarità della propria posizione ai fini vaccinali in quanto in possesso di green pass rafforzato da guarigione. L’invito alla vaccinazione veniva reiterato in data 14 febbraio 2022 con identica replica da parte del militare, facente leva sul possesso di green pass rafforzato.

1.1. – Senonché, il Comandante della Compagnia -OMISSIS- ha accertato in data 20 febbraio 2022 la mancata presentazione della certificazione attestante l’adempimento dell’obbligo vaccinale e, conseguentemente, il Comandante Provinciale di Gorizia, con provvedimento del 12 aprile 2022, ha sospeso il militare dal servizio ai sensi dell’art. 4- ter del d.l. n. 44 del 2021, a decorrere dal 20 febbraio 2022 fino al 23 marzo 2022 in quanto quest’ultimo si è spontaneamente sottoposto a vaccinazione il giorno 24 marzo 2022.

2. – Esperito ricorso gerarchico avverso il provvedimento di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, questo è stato dichiarato inammissibile a mente del carattere dichiarativo dell’atto di sospensione dall’attività lavorativa che precluderebbe l’esperimento di rimedi giustiziali come il ricorso gerarchico.

3. – Indi, il militare ha impugnato sia il provvedimento di sospensione, sia quello recante la declaratoria di inammissibilità del ricorso gerarchico innanzi al TAR per il Friuli Venezia Giulia deducendo l’illegittimità della declaratoria di inammissibilità del ricorso gerarchico “ senza entrare nel merito del ricorso ”, l'incompetenza del Comandante della Compagnia -OMISSIS- e sollevando parimenti plurimi profili di illegittimità costituzionale del decreto-legge n. 172 del 26 novembre 2021, convertito in legge n. 3 del 21 gennaio 2022.

3.1. – Il primo giudice ha accolto il ricorso e annullato i provvedimenti gravati sulla scorta della dirimente considerazione che il ricorrente, in possesso di certificazione verde Covid-19 da guarigione, valida sino al 28 marzo 2022, ha regolarmente provveduto ad adempiere all’obbligo vaccinale in data 24 marzo 2022 ovvero ampiamente entro i termini di validità della certificazione posseduta, idonea, di per sé, ad esimerlo, per tutta la sua durata, da ulteriori obblighi ai fini della prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 e, in particolare, da quello vaccinale. Più nello specifico, il TAR friulano ha opinato che la fattispecie concreta che qui rileva è sussumibile in quella generale e astratta disciplinata dall’art. 4- quater , comma 2, seconda parte, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, inserito dall’art. 1, comma 1, del d.l. 7 gennaio 2022, n. 1, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 4 marzo 2022, n. 18 che così, per l’appunto, dispone: “ l’infezione da SARS-CoV-2 determina il differimento della vaccinazione fino alla prima data utile prevista sulla base delle circolari del Ministero della salute ”. Inoltre, il giudice di prime cure ha ribadito a chiare lettere che la circolare che deve trovare applicazione è quella del 21 luglio 2021, contraddistinta dal n. 0032884-21/07/2021-DGPRE-DGPRE-P, a tenor della quale “ è possibile considerare la somministrazione di un’unica dose di vaccino antiSARSCoV-2/COVID-19 nei soggetti con pregressa infezione da SARS-CoV-2 (decorsa in maniera sintomatica o asintomatica), purché la vaccinazione venga eseguita preferibilmente entro i 6 mesi dalla stessa e comunque non oltre 12 mesi dalla guarigione ”.

4. – La difesa erariale ha appellato la sentenza di primo grado, con istanza sospensiva, patrocinando la tesi della lettura congiunta delle Circolari del Ministero della Salute del 3 marzo 2021 (la n. 8284) e del 21 luglio 2021 (la n. 32884) - nel senso che la prima mirerebbe ad individuare il termine minimo (3 mesi) e la seconda i termini massimi (6-12 mesi) entro i quali il soggetto con pregressa infezione deve sottoporsi a profilassi vaccinale: ne discende che il ricorrente sarebbe risultato inadempiente all’obbligo vaccinale allo spirare del termine minimo di tre mesi con conseguente piena legittimità della sospensione dal servizio.

5. – Si è costituito nel giudizio di appello il militare appellato che ha insistito per la reiezione dell’appello.

6. – In esito alla trattazione camerale del 31 agosto 2023, il Collegio ha opinato per l’assenza di periculum in mora e respinto l’istanza cautelare tenuto conto che l’appellato è in pensione e che, quindi, la ricostruzione della carriera derivante dalla sentenza di primo grado non impatta sulla posizione dei colleghi che hanno prestato servizio nel periodo in cui il ricorrente in primo grado è stato sospeso.

7. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 cod. proc. amm. la causa è stata discussa all’udienza pubblica del 22 febbraio 2024 e successivamente trattenuta in decisione dal Collegio.

8. – L’appello è infondato e deve essere respinto per le ragioni che si espongono dappresso.

9. – Occorre prendere l’abbrivio dai dati fattuali incontestati: -OMISSIS- si è spontaneamente sottoposto alla vaccinazione obbligatoria anti-Covid-19 il giorno 24 marzo 2022 presso -OMISSIS-;
in precedenza – e comunque sino al 28 marzo 2022 – il militare era in possesso di green pass rafforzato a seguito di guarigione dal Covid-19 avvenuta il 10 ottobre 2021.

10. – A fronte di queste evidenze di fatto occorre ricostruire il quadro normativo di riferimento.

Innanzitutto, la norma-madre – rappresentata dall’art. 4- ter del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, inserito dall’art. 2, comma 1, d.l. 26 novembre 2021, n. 172, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 gennaio 2022, n.