Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2020-08-05, n. 202004927

Pubblicato il 05/08/2020

N. 04927/2020REG.PROV.COLL.

N. 10257/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10257 del 2019, proposto da
Orione Costruzioni S.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda Ati, RI 00 S.r.l. in proprio e nella qualità di mandante della costituenda Ati, MA S.r.l. in proprio e nella qualità di mandante della costituenda Ati, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Ubaldo Lopardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Palumbo 3.

contro

Tecnoclima S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Cirillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ater - Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale della provincia dell’Aquila, non costituita in giudizio.

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 00552/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Tecnoclima s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 9 luglio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020, il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e dati presenti gli avvocati Cirillo e Lopardi ai sensi dell’art 4, co. 1, ultimo periodo, del d.l. n. 28 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo ha accolto il ricorso proposto dalla società Tecnoclima s.r.l. contro l’Azienda territoriale per l’edilizia residenziale (ATER) della provincia dell’Aquila e nei confronti delle società Orione Costruzioni s.r.l., RI 00 s.r.l. e MA s.r.l. per l’annullamento dell’aggiudicazione alla costituenda ATI tra queste ultime della gara d’appalto indetta dall’ATER per lavori di riparazione dei danni causati dal sisma del 6 aprile 2009 del fabbricato “H8” sito in Via Antica Arischia 46/E.

1.1. La decisione è stata assunta previo rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso formulata dalle controinteressate perché la ricorrente non aveva tempestivamente impugnato, col rito c.d. super accelerato dell’art. 120, comma 2 bis e 6 bis, Cod. proc. amm. il provvedimento di ammissione alla gara del costituendo raggruppamento Orione Costruzioni s.r.l., ma direttamente l’aggiudicazione per illegittimità derivata dall’ammissione illegittima.

1.2. Nel merito, il primo giudice ha ritenuto l’illegittimità, appunto, dell’ammissione alla gara del raggruppamento e, quindi, dell’aggiudicazione per il vizio dedotto col primo motivo di ricorso, vale a dire per violazione dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 2 del disciplinare di gara, per omessa indicazione, in percentuale o descrittivamente, del riparto delle quote di esecuzione delle lavorazioni afferenti alla categoria OG11 fra le società componenti la sub ATI orizzontale, MA s.r.l. e RI 00 s.r.l.

Ritenuto che tale omissione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento, il primo motivo del ricorso è stato accolto, con la dichiarazione di illegittimità dell’aggiudicazione ed assorbimento dei due motivi restanti, proposti in via subordinata (concernenti, rispettivamente, violazione dell’art. 92 del d.P.R. 207 del 2010, che prevede l’obbligo di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori per i componenti dell’ATI e eccesso di potere sotto vari profili, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento-violazione del limite delle 20 pagine stabilito nel disciplinare di gara (art. 11) con riferimento alla relazione descrittiva dell’offerta tecnica.).

1.3. Parte controinteressata aveva proposto ricorso incidentale condizionato, basato su un unico motivo, col quale aveva dedotto la violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, perché la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre il soccorso istruttorio per colmare la mancanza della dichiarazione relativa al riparto delle quote di esecuzione delle lavorazioni.

Il ricorso incidentale è stato respinto.

1.4. Le spese di lite sono state regolate secondo il criterio della soccombenza e perciò poste a carico dell’ATER e delle controinteressate.

2. Queste ultime hanno interposto appello con tre motivi; Tecnoclima s.r.l. si è costituita per resistere all’appello; non si è invece costituita l’ATER della provincia dell’Aquila.

2.1. Le appellate hanno depositato memoria difensiva ex art. 73 Cod. proc. amm. ed entrambe le parti note di udienza ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 70 del 2020.

2.2. All’udienza pubblica del 9 luglio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, la causa è passata in decisione, allo stato degli atti, ed è stata deliberata in camera di consiglio ai sensi dello stesso art. 84, comma 6.

3. Col primo motivo è impugnato il rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, denunciando violazione e/o falsa applicazione dell’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm. e dell’art. 1, comma 22 (ex 4) e 23 (ex 5) del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.

3.1. Va premesso che il provvedimento di ammissione della costituenda ATI Orione Costruzioni s.r.l. oggetto di impugnazione è contenuto nel verbale del 23 luglio 2018, pubblicato, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., dal 23 luglio al 23 agosto 2018; il ricorso introduttivo del presente giudizio, col quale è stato impugnato il detto verbale unitamente al provvedimento di aggiudicazione dell’8 maggio 2019, è stato notificato il 4-7 giugno 2019 e depositato il 12 giugno 2019.

Si è posta perciò la questione interpretativa della disciplina transitoria dell’art. 1, comma 5 (poi comma 23) del d.l. n. 32 del 2019, convertito con modificazioni dalla legge n. 55 del 2019 -per la quale “ le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto ” - in riferimento all’abrogazione del rito dell’art. 120, comma 2 bis e 6 bis, Cod. proc. amm. (come introdotti dall’art. 204, comma 1, lett. b e c, del d.lgs. n. 50 del 2016) ad opera del detto comma 4 (ora comma 22) del decreto legge.

3.2. Il giudice di prime cure richiamando un precedente dello stesso Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo -dopo aver premesso che, per effetto dell’abrogazione del rito c.d. super accelerato “si riespande” la vigenza del rito “speciale” degli appalti di cui all’art. 120 Cod. proc. amm. introdotto col d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104- ha ritenuto che “ in forza della disposizione abrogante, le impugnazioni avverso le altrui ammissioni ritornano a dover essere proposte secondo la regola generale processuale dell’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), al momento dell'aggiudicazione definitiva, laddove dall’annullamento di quest’ultima il ricorrente possa trarre un’utilità immediata e diretta o strumentale ” e che, sul piano del diritto processuale transitorio, rileva che il legislatore abbia “ assunto quale riferimento temporale per l’applicazione della disposizione processuale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell'invito ovverosia il momento dell'avvio della procedura di affidamento, bensì l'inizio del processo ”; si è quindi intrattenuto sull’individuazione del momento nel quale il giudizio è da ritenersi “iniziato” (se alla data di notificazione ovvero a quella di deposito del ricorso) ai sensi e per gli effetti della citata disposizione transitoria.

3.3. L’appellante obietta che -irrilevante essendo tale ultima questione nel caso di specie, dato che il ricorso è stato notificato e depositato dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 32 del 2019 e prima della sua conversione in legge- una norma sopravvenuta, nell’abrogare una disposizione processuale, non potrebbe dare reviviscenza ad una situazione di fatto e di diritto ormai cristallizzatasi. Ricorda che l’art. 11 delle preleggi, dove sancisce che “ la legge non dispone che per l’avvenire; essa non ha effetto retroattivo ”, è stato interpretato nel senso che la fonte abrogante non estende i suoi effetti ai fatti antecedenti alla sua entrata in vigore; con la conseguenza che le situazioni sorte sotto il vigore della precedente disciplina ed esauritesi, come accaduto, secondo l’appellante, alla scadenza del termine dell’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm., sono disciplinate dalla normativa abrogata, per il principio tempus regit actum . A sostegno di questa interpretazione delle conseguenze dell’abrogazione della norma processuale, sopravvenuta all’inutile decorso del termine per impugnare il provvedimento di ammissione della concorrente risultata poi aggiudicataria, l’appellante cita l’ordinanza cautelare 8 novembre