Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2020-03-16, n. 202001868

Pubblicato il 16/03/2020

N. 01868/2020REG.PROV.COLL.

N. 05534/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5534 del 2019, proposto da
Cooperativa di Lavoro Solidarieta' e Lavoro Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Perrone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n.30.

contro

Consorzio “I Castelli della Sapienza” - Centrale Unica di Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Ciro Alessio Mauro, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Comune di Olevano Romano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Michetti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia.

nei confronti

Elior Ristorazione S.p.A., non costituita in giudizio.

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, n. 07610/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio “I Castelli della Sapienza” - Centrale Unica di Committenza e del Comune di Olevano Romano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2020 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Perrone, e Mauro, anche in sostituzione dell'avv. Michetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop. contro la Centrale unica di committenza - Consorzio “I Castelli della Sapienza” - ed il Comune di Olevano Romano, nonché nei confronti della società Elior Ristorazione s.p.a., per l’annullamento della determinazione del settore di vigilanza del Comune di Olevano Romano n. 19 del 22.1.2019 (Reg. Gen. n. 67) di ammissione e di aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio di refezione scolastica presso i plessi scolastici siti nel territorio comunale di Olevano Romano (C.I.G. 7641470487) e della relativa nota di comunicazione prot. n. 23/2019 del 22.1.2019, nonché degli atti di gara specificamente indicati in ricorso e, ove occorra, del disciplinare di gara e del chiarimento n. 7, limitatamente agli aspetti indicati nella narrativa del ricorso; con domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ed istanza della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione dello stesso ovvero in subordine, di risarcimento del danno in forma equivalente.

1.1. La Cooperativa ricorrente - classificatasi seconda in graduatoria col punteggio di 69,71 punti (52,80 + 16,91), dietro la società Elior Ristorazioni s.p.a., prima classificata ed aggiudicataria con un punteggio di 72,85 punti (56,50 + 16,91) - ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, formulando le censure sintetizzante in sentenza nei seguenti termini:

<< alla luce delle previsioni della lex specialis, e, segnatamente del criterio di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’art. 13, n. 2 del disciplinare, punto 9), avrebbe dovuto essere riconosciuta in proprio favore la spettanza dei punteggi – quantificati nella misura massima di otto – correlati alla disponibilità di un centro cottura di emergenza, dovendosi ritenere sufficiente, a tal fine, la dichiarazione resa in sede di offerta tecnica riferita al centro di cottura collocato ad una distanza dall’Istituto comprensivo di solo 1.1 km ove, per contro, le altre concorrenti non hanno indicato un centro di cottura di emergenza posto a una distanza minore. In tale quadro, parte ricorrente ha rappresentato di aver provveduto, pure in assenza di un onere in tal senso, sin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ad assicurarsi la disponibilità del centro di cottura di emergenza indicato in offerta, in forza di contratto di locazione con la società l’Oasi di RI LA e LA UR s.n.c. del 16 ottobre 2018, prodotto in atti. Su tali basi, inoltre, la ricorrente ha contestato il chiarimento n. 7 riferito proprio al criterio in questione, ove interpretato nel senso della necessità di una dichiarazione di impegno del proprietario/possessore a rendere disponibile il centro di cottura in questione nell’ipotesi di aggiudicazione, in ogni caso illegittimo per violazione del principio del favor partecipationis, venendo in rilievo un requisito di esecuzione, con l’ulteriore rilievo dell’omesso ricorso da parte della stazione appaltante all’istituto del c.d. soccorso istruttorio >>.

1.2. La sentenza -dato atto delle eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune di Olevano Romano e dalla Centrale Unica di Committenza, nonché delle rispettive difese di merito- ha ritenuto il ricorso ammissibile, ma l’ha respinto nel merito, osservando che:

- il disciplinare di gara aveva stabilito, relativamente alla gestione delle emergenze, un “ sistema messo in atto per la gestione delle emergenze, mediante un centro cottura di emergenza, in possesso dell’operatore economico partecipante ”, rispetto al quale era stata prevista l’attribuzione fino ad un massimo di otto punti;

- in sede di chiarimenti, la stazione appaltante aveva esplicitato, per il criterio in questione, che: « trattandosi di requisito di mera esecuzione non è necessario disporre del centro cottura alla data di scadenza di presentazione delle offerte bensì al momento della stipula del contratto. È quindi sufficiente una dichiarazione di impegno del proprietario/possessore a renderne la disponibilità in caso di aggiudicazione in favore del partecipante alla procedura (…) »;

- tali chiarimenti non rivestivano carattere innovativo delle previsioni della legge speciale “ non avendo in alcun modo modificato o integrato le fonti della procedura bensì esclusivamente esplicitato la portata e l’applicazione del requisito ”;

- ribadito l’orientamento giurisprudenziale per il quale il possesso di centro cottura si pone non come requisito di partecipazione, bensì di esecuzione dell’appalto, “ del tutto ragionevolmente ” era stata tuttavia “ richiesta, prima dell’aggiudicazione, la produzione di documentazione idonea a comprovare non già la disponibilità immediata, bensì il serio e formale impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro di cottura ”;

- la ricorrente, a differenza delle altre concorrenti, non aveva prodotto la “ dichiarazione di impegno del proprietario/possessore a renderne la disponibilità in caso di aggiudicazione in favore del partecipante alla procedura ”; e ciò “ nonostante i numerosi chiarimenti sulla dimostrazione del suddetto requisito e la formale accettazione e sottoscrizione degli stessi ”;

- ai fini pretesi dalla ricorrente non poteva avere rilievo il contratto versato agli atti del giudizio, il quale avrebbe dovuto essere tempestivamente prodotto in sede di partecipazione alla procedura;

- l’art. 13 del disciplinare di gara, al punto 9, si limitava ad escludere soltanto la necessità di allegati “ulteriori” e, dunque, “ aggiuntivi, rispetto a quelli necessari, nei termini con chiarezza chiariti dalla lex specialis ”;

- il soccorso istruttorio era escluso per la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

1.3. Respinto il ricorso, la società ricorrente è stata condannata al pagamento delle spese di lite in favore delle parti costituite.

2. La Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop. ha avanzato appello con unico articolato motivo.

2.1. Il Consorzio “I Castelli della Sapienza” – Centrale unica di committenza e il Comune di Olevano Romano si sono costituiti per resistere al gravame.

2.2. Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2020 la causa è stata posta