Pubblicato il 23/02/2021

N. 01594/2021REG.PROV.COLL.

N. 07737/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7737 del 2020, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G C, A N e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio,

nei confronti

la -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C e F Vucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione Sesta, n.-OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020, svoltasi in video conferenza ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, il consigliere Nicola D’Angelo;

Uditi, per la società appellante, gli avvocati G C e A P e, per la -OMISSIS-, F Vucci, che partecipano alla discussione orale ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato il 28 febbraio 2020 il -OMISSIS- ha indetto una procedura di gara telematica per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, di igiene urbana e complementari, per una durata triennale e per un importo complessivo di euro 7.098.615,00.

1.1. Nella seduta del 5 giugno 2020 -OMISSIS- (di seguito -OMISSIS-) ha chiesto alla Commissione di procedere all’esclusione della ditta -OMISSIS-. S.r.l. per dichiarazione contrastante con il DGUE quanto alle sentenze di condanna, mancata dichiarazione inerente le condanne a carico del direttore tecnico e mancata dichiarazione dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. La Commissione di gara ha quindi chiesto chiarimenti all’interessata e nella seduta dell’11 giugno 2020 ha ritenuto sufficiente la documentazione prodotta.

1.2. In esito allo scrutinio delle offerte nella seduta del 30 giugno 2020 la Stazione Appaltante ha redatto la graduatoria definitiva in cui la -OMISSIS-. si è classificata al primo posto con p. 85,198 mentre la -OMISSIS-si è classificata al secondo posto con p. 83,329. Conseguentemente è stata adottata la determina di aggiudicazione dell’appalto (determinazione Area 3 - Tecnica n. 170 del 30 giugno 2020).

2. La -OMISSIS-ha quindi impugnato dinanzi al T per la Campania, sede di Napoli, la determina di aggiudicazione, deducendo la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c ) e c-bis )del d.lgs n. 50/2016, dei principi di buon andamento ed imparzialità, nonché l’eccesso di potere, atteso che la -OMISSIS-., pur dichiarando alcune condanne e la dichiarazione di incapacità a contrattare con la p.a. disposta dal Tribunale penale di Catania, non avrebbe specificato né i reati, né la durata della sanzione, così impedendo alla Stazione Appaltante di valutare la sussistenza del grave illecito professionale, né fatto menzione delle carenze esecutive riportate nell’esecuzione del contratto di appalto con il Comune di -OMISSIS-.

3. Il T, con la sentenza breve indicata in epigrafe, ha ritenuto il ricorso manifestamente fondato in quanto la società -OMISSIS- si sarebbe resa colpevole della violazione del Codice dei Contrati (d.lgs. n. 50/2016), così come novellato dal D.L. n. 135/2018, ed in particolare dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis ).

3.1. In sostanza, ha ritenuto rilevante l’omissione, nell’informativa resa sulla capacità a contrarre con la P.A. disposta nei confronti di -OMISSIS- in sede penale, di talune indicazioni rilevanti quali il titolo di reato per cui era stata condannata e la durata della sanzione interdittiva. Di conseguenza, lo stesso Tribunale ha rilevato un difetto di istruttoria e di motivazione nell’avere la stazione appaltante recepito tali informazioni, formulando un implicito giudizio di affidabilità professionale senza richiedere ulteriori elementi integrativi.

4. Contro la suddetta sentenza ha proposto appello la -OMISSIS- sulla base dei seguenti motivi di censura.

4.1. Secondo l’appellante, il T avrebbe premesso una serie di considerazioni senza collegarle al rilievo che le stesse avrebbero avuto sulle circostanze in esame. In particolare il giudice di prime cure ha evidenziato:

- che l’art. 80, comma 5, lett. c ), del codice dei contratti è stato novellato dal D.L. n. 135 del 2018 (convertito con modifiche nella legge n. 12 del 2019), che ha distinto tre diverse fattispecie contrassegnate con le lettere c ), c-bis ) e c-ter );

- che l’apprezzamento discrezionale sulla inidoneità professionale non è necessariamente vincolato alla definitività degli addebiti relativi a pregressi inadempimenti contrattuali;

- che la lettera f-bis ) del comma 5 si riferisce a dichiarazioni non veritiere;

- che il comma 5 dell’art. 80 si pone a presidio dell’esigenza di verificare l’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico;

- che il caso di cui alla lettera c ) non conduce alla esclusione vincolata, mentre quello di cui alla lettera f-bis ) sì;

- che tuttavia nel paradigma di quest’ultima norma refluisce anche l’omessa dichiarazione, in quanto da un punto di vista strutturale anch’essa può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, ma solo ove relativa a circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina richiamata.

Fatte queste premesse, nella sentenza non si indicherebbe quale sia il rilievo nel caso di specie di tali evenienze, né in quale specifica previsione il T abbia ritenuto che la fattispecie di causa refluisse.

4.1.1. Per l’appellante, una corretta motivazione imponeva di indicare con chiarezza il fatto specifico e la norma di riferimento al fine di consentire alle parti di individuare senza incertezze i vizi della sentenza in vista dell’eventuale formulazione dei motivi di impugnazione.

4.1.2. Nel caso di specie, si configurerebbe quindi un’ipotesi di “motivazione apparente”, al cui cospetto la legalità della decisione non sarebbe verificabile. In concreto, la decisione, al di là della proposizione del quadro normativo, non avrebbe un reale contenuto informativo e motivazionale (cioè un apparato argomentativo che si correli a specifiche censure proposte dalla società ricorrente ed esaminate dal T), ma affermazioni, quale quella della refluenza dell’omissione dichiarativa, se riguardante specifiche circostanze, nella nozione di falsità dichiarativa, come tale sussumibile nella lettera f-bis ) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei Contratti (in sostanza, per il giudice di primo grado anche la sola omissione dichiarativa rileverebbe quale causa espulsiva automatica e ciò in contrasto con la giurisprudenza del Consiglio di Stato ed in particolare con l’Adunanza Plenaria n. 16/2020).

4.1.3. Nella sentenza inoltre non sarebbe chiaro quali tra le molteplici censure formulate dalla -OMISSIS-, sia stata accolta (il primo giudice, infatti, non si sarebbe premurato di sintetizzare il contenuto delle doglianze formulate dalla società ricorrente). Il T rileva solo come le linee guida dell’Anac abbiano chiarito che l’operatore economico deve indicare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio la integrità e l’affidabilità del concorrente, ed ha aggiunto che mentre il comma 5, lett. c ), rimette alla stazione appaltante la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati, la lettera f-bis ) della medesima disposizione colpisce con immediata sanzione espulsiva le dichiarazioni non veritiere, fra cui anche l’omessa dichiarazione, intesa quale mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione.

4.2. Con un primo ordine di censure contenute nel ricorso di primo grado, -OMISSIS-ha contestato a -OMISSIS- di avere reso una dichiarazione reticente in ordine ad una condanna del Gip di Catania a suo carico, che la stessa -OMISSIS-, in base a resoconti giornalistici, ha ritenuto essere collegata a un’indagine che agli inizi del 2018 aveva portato all’arresto dell’ex amministratore della -OMISSIS-. Secondo -OMISSIS-la società appellante ha, sì, evidenziato che il 7 novembre 2019 il Gip ha letto in udienza dispositivo di condanna (relativo a due procedimenti, uno del 2017 e uno del 2018) che ha dichiarato la incapacità a contrarre della società, ma senza specificare né il titolo di reato, né la durata della sanzione (in sostanza la -OMISSIS- è stata condannata al pagamento di una sanzione pecuniaria di euro 112.000,00 ex artt. 62 d. lgs. n. 231/2001 e 442, 533 e 535 c.p.p. nonché alla sanzione accessoria prevista dagli artt. 9 e 13 del medesimo decreto dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione per la durata di un anno).

4.2.1. L’omissione di informazioni, secondo -OMISSIS-, avrebbe rilevato in funzione immediatamente

espulsiva, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis ), del codice dei contratti pubblici, avendo -OMISSIS- omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

4.2.2. Parte appellante, dopo vare premesso che comunque la sentenza non ha esaminato le deduzioni difensive, evidenzia che la omessa specificazione del titolo di reato e della durata della

sanzione non possa implicare ex se la sua espulsione dalla gara proprio per le ragioni indicate nella Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020.

4.2.3. In ogni caso -OMISSIS- ha fornito informazioni, relative al comma 5 dell’art. 80 del codice relativamente all’esistenza di una sentenza del GIP del Tribunale di Catania del 7 novembre 2019, indicando nella dichiarazione integrativa che nei propri confronti era stata emessa la dichiarazione di incapacità a contrattare con la P.A.

4.3. Con un secondo ordine di censure -OMISSIS-ha contestato l’operato della commissione denunciando:

la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c ), del codice, poiché la condanna del Gip rileverebbe quale causa di automatica esclusione in quanto integrante ex se illecito professionale, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione, essendo stata decretata l’ammissione senza un adeguato approfondimento su gravità e rilevanza dell’illecito professionale.

4.3.1. Secondo l’appellante, invece l’asserito deficit motivazionale e istruttorio non sussiste essendo

evidente che, senza le motivazioni della condanna, non esiste l’oggetto su cui possa svolgersi la valutazione discrezionale dell’Amministrazione sull’esistenza del grave illecito professionale idoneo a rendere dubbia la integrità o affidabilità dell’appellante.

4.3.2. Il giudice di primo grado, nell’aver dato rilievo alla omissione dichiarativa considerandola di per sé causa di inaffidabilità professionale, avrebbe errato sia per quanto precisato dalla ricordata Adunanza Plenaria n. 16/2020, sia perché non ha tenuto conto del fatto che nell’ammissione era implicito un giudizio di insussistenza di inaffidabilità professionale, tratto dall’assenza di un quadro circostanziato.

4.4. Con il secondo motivo del ricorso di primo grado si chiama in causa l’art. 80, comma 5, lett. c-ter ), del Codice dei Contratti, affermandosi che esso imponeva l’esclusione di -OMISSIS-. per omessa dichiarazione di talune penali contrattuali, per un ammontare di circa 360 mila euro, irrogate dal Comune di -OMISSIS- in ragione di asseriti inadempimenti tra il 2018 e il 2019 nell’erogazione del servizio di igiene urbana e sostenendo che l’identità di appalto, il lasso temporale di riferimento delle penali e il relativo importo integravano un grave illecito professionale e avrebbero dovuto condurre all’esclusione della stessa società.

4.4.1. La ragione invocata dal T per accogliere il ricorso, secondo l’appellante, sarebbe erronea laddove la mera omissione dichiarativa può essere respinta con il solo riferimento alle acquisizioni della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020 e comunque non risulta adeguatamente motivata.

4.5. Il T ha definito il giudizio con sentenza in forma semplificata, ma poiché non era decorso il termine per proporre ricorso incidentale, ciò avrebbe potuto fare solo ed esclusivamente in caso di esito reiettivo del ricorso, non certo di accoglimento, poiché in quest’ultimo caso è stata preclusa

all’appellante la possibilità di far valere vizi relativi alla ammissione di -OMISSIS-.

4.5.1. In ogni caso una diversa interpretazione condurrebbe a sollevare questione di costituzionalità per violazione del diritto di difesa, del principio (con matrice anche comunitaria) di effettività della tutela giurisdizionale e del principio del giusto processo ovvero di rimettere la causa alla Corte di giustizia Ue per violazione degli artt. 1, 2 e 2- bis della direttiva 89/665/CE.

5. La società -OMISSIS-si è costituita in giudizio il 13 ottobre 2020, chiedendo il rigetto dell’appello.

6. -OMISSIS-. ha depositato documenti il 12 novembre 2020.

7. Il 17 novembre 2020 hanno depositato memorie sia -OMISSIS-, sia -OMISSIS- e delle repliche il 20 novembre 2020.

8. La causa è stata trattenuta per la definitiva decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, nell’udienza tenutasi in video conferenza il 3 dicembre 2020.

9. L’appello non è fondato.

10. Con il primo motivo di appello si sostiene che la sentenza impugnata avrebbe una “motivazione apparente”, al cui cospetto la legalità della decisione non sarebbe verificabile. In concreto, la decisione, al di là della proposizione del quadro normativo di riferimento, non avrebbe un reale contenuto informativo e motivazionale.

10.1. La tesi non può essere condivisa. Nella necessaria sintesi della decisione semplificata ex art. 60 c.p.a., non appaiono sussistenti gli estremi di una motivazione inesistente, o meramente apparente, tali da far predicare la nullità della sentenza, essendo chiaramente individuabili, pur nell’indubbia poca chiarezza del complesso motivazionale, i profili fattuali e di diritto che hanno indotto il primo giudice ad accogliere il ricorso e annullare l’aggiudicazione disposta a favore dell’odierna appellante.

10.2. D’altra parte, deve nello stesso tempo rilevarsi come in sede d’appello non assuma alcun rilievo la contestazione della sinteticità della motivazione di una sentenza di primo grado, emessa in forma semplificata, poiché ogni aspetto non trattato dal T può essere esaminato dal Consiglio di Stato, in virtù dell’effetto devolutivo del ricorso in appello (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 settembre 2018, n. 5194).

10.3. Ne consegue che anche la contestata scelta del T di definire la controversia con sentenza breve non appare fondata. Nel processo d’appello infatti la censura con la quale si denuncia la carenza dei presupposti per la definizione del giudizio di primo grado con sentenza in forma semplificata, oltre ad essere inammissibile se le parti, espressamente informate dell’intenzione del collegio giudicante di definire immediatamente nel merito la causa, nulla hanno obiettato, è anche infondata nel merito, atteso che la doglianza si sostanzia in una censura di difetto di motivazione della sentenza impugnata, che non rileva nel giudizio di appello, giacché per il ricordato effetto devolutivo è consentito al giudice di provvedere, eventualmente integrando la motivazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2018, n.1723).

11. Quanto al merito, va confermata la fondatezza del primo motivo del ricorso originario, tenuto conto che alla stregua della giurisprudenza, ivi compresa l’Adunanza plenaria n. 16/2020 (più volte invocata dall’appellante), in materia di obblighi dichiarativi del concorrente a una gara d’appalto ex articolo 80, comma 5, lettera c-bis ) (e, precedentemente, lettera c ), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, risulta certamente connotata da omissione rilevante la dichiarazione con cui l’odierna appellante, nell’informare della misura dell’incapacità di contrattare con la p.a. disposta nei suoi confronti in sede penale, ha omesso di fornire indicazioni rilevanti quali il titolo del reato per cui era stata condannata e la durata della sanzione interdittiva.

11.1. Come anche appare sussistere un chiaro difetto di istruttoria e di motivazione nell’avere la stazione appaltante supinamente recepito tali informazioni, formulando sulla base di esse un (implicito) giudizio di affidabilità professionale del concorrente senza richiedere i necessari elementi integrativi (nella determina di aggiudicazione non vi sono considerazioni al riguardo).

11.3. In proposito, non può ritenersi condivisibile la tesi della appellante, la quale assume che gli obblighi informativi fossero stati regolarmente assolti con l’indicazione del numero di R.G. del procedimento penale (quasi che fosse onere della stazione appaltante andare a consultare il relativo fascicolo per acquisire le ulteriori informazioni rilevanti) e che l’omissione di ogni ulteriore dato sarebbe nella specie giustificata dalla circostanza che era stato pronunciato il solo dispositivo di sentenza penale e si era ancora in attesa delle motivazioni, atteso che l’indicazione del titolo di reato non esorbitava certamente dall’ambito dalle informazioni doverose che l’operatore economico è obbligato a fornire, al fine di consentire alla stazione appaltante un corretto esercizio della propria valutazione discrezionale sulla possibile esistenza di “ gravi illeciti professionali ”, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c ), d.lgs. n. 50/2016.

11.4. Relativamente alla misura di cui all’articolo 34- bis del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, disposta nei confronti della società appellante, nessuna incidenza essa poteva avere in funzione “emendativa” dei pregiudizi connessi alle vicende oggetto dell’omissione dichiarativa, essendo pacifico che l’ammissione dell’impresa a tale forma di gestione straordinaria non produce un effetto automatico di self-cleaning e non fa venir meno le pregresse condizioni ostative alla partecipazione alle gare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268, con riferimento alla causa di esclusione riveniente da informativa antimafia);

12. Risulta inoltre fondato anche il secondo motivo del ricorso originario, attesa la rilevanza, ai sensi del medesimo articolo 80, comma 5, lettera c-ter ), d.lgs. n. 50/2016, dell’omissione delle informazioni relative alle pregresse vicende che avevano coinvolto la società appellante nell’esecuzione di contratti analoghi nei confronti di altre amministrazioni (sul punto, l’appello nulla contesta in punto di fatto, limitandosi a generiche argomentazioni sulle valutazioni della stazione appaltante, che in realtà su questo aspetto, ad esclusione di un richiamo a irregolarità contributive ormai superate, non vi sono state a cagione dell’omissione dichiarativa de qua ).

13. Infine, come già detto, la scelta di una sentenza semplificata non appare contestabile non sussistendo peraltro la violazione del contraddittorio nell’adozione della stessa ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., dal momento che alla stregua del diritto interno (e, a fortiori , dopo le più recenti modifiche all’articolo 120 c.p.a., ancorché non applicabili ratione temporis alla presente controversia) tale modalità di definizione del giudizio costituisce l’esito fisiologico in materia di appalti pubblici, non rispondendo al vero quanto invece sostenuto dall’appellante, e cioè che il semplice fatto che non fosse ancora spirato il termine per la possibile proposizione di ricorso incidentale avrebbe precluso in radice il ricorso a tale modalità di definizione.

13.1. Come risulta dal verbale di udienza davanti al T, a fronte del rituale avviso sulla possibilità di immediata definizione del merito in sede cautelare la società appellante nulla ha eccepito o obiettato, come pure sarebbe stato in suo potere fare in modo da impedire il detto esito processuale.

13.2. Ed anche la richiesta della stessa appellante di sollevare sul punto una questione di legittimità costituzionale, nonché di compatibilità comunitaria, risulta essere articolata in modo generico e poco perspicuo. In ogni caso, l’art. 60 del c.p.a. è una disposizione che si pone nell’alveo di quel principio di semplificazione ed accelerazione che soprattutto nella materia degli appalti pubblici non può ritenersi confliggente con le norme costituzionali e con quelle comunitarie sul giusto processo e sulla rapidità ed effettività della tutela. In sostanza, l’accelerazione del rito e la sua semplificazione devono ritenersi principi immanenti nella materia de qua .

13.3. Dall’altra parte, per quanto riguarda in particolare il principio di effettività, una norma di procedura nazionale, come quella oggetto dell’appello, non deve essere “ tale da rendere in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (sentenza del 20 ottobre 2016, Danqua, C-429/15, punto 29) , (...) tenendo conto del ruolo di detta norma nell’insieme del procedimento e dello svolgimento e delle peculiarità di quest’ultimo dinanzi ai diversi giudici nazionali. Sotto tale profilo si devono considerare, se necessario, i principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la tutela dei diritti della difesa, il principio di certezza del diritto e il regolare svolgimento del procedimento (sentenza del 21 febbraio 2008, Tele2 Telecomunicazioni, C-426-05, punto 55) ” (Corte di giustizia, 15 marzo 2017, C-3/16, Lucio Cesare Aquino, p. 52-53). Una rilevante declinazione del principio di effettività trova specifico riconoscimento negli artt. 19, par. 1, comma 2, TUE e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, i quali impongono agli Stati membri di stabilire i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare ai singoli una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione (ad esempio, Corte di giustizia, 4 giugno 2013, C-300/11, ZZ, p. 55, 57, 65).

13.4. Ciò detto, nel caso di specie, non può ritenersi sussistente alcuna difficoltà di accesso alla tutela da parte dell’appellante, tanto che, come detto, la stessa società nulla ha eccepito al rito semplificato e comunque ha avuto modo di esercitare la propria difesa sia in primo grado, sia nell’attuale fase di giudizio.

14. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

15. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati, come sopra detto, sono stati infatti dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

16. Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate in ragione della complessità della controversia.