Pubblicato il 12/05/2023

N. 04787/2023REG.PROV.COLL.

N. 09103/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9103 del 2022, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con la società -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato L S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’E.S.T.A.R. – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
la Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

nei confronti

della società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Di Giacomo e Enza Maria Accarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
della società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tar Toscana, sez. III, n. -OMISSIS- del 14 ottobre 2022, con la quale è stato respinto l’atto introduttivo del giudizio e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il successivo atto di motivi aggiunti concernenti la procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di lavanolo, sterilizzazione ed altri servizi connessi per le Aziende/Enti del Servizio Sanitario Regionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio della società -OMISSIS-;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’E.S.T.A.R.;

Vista la memoria difensiva dell’appellante, depositata in data 28 marzo 2023;

Vista la memoria difensiva della società -OMISSIS-, depositata in data 28 marzo 2023;

Vista la memoria di replica dell’E.S.T.A.R., depositata in data 31 marzo 2023;

Vista la memoria di replica della società -OMISSIS-, depositata in data 31 marzo 2023;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determine dirigenziali a contrarre nn. -OMISSIS- 2018, E.S.T.A.R. – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale (d’ora in poi “Estar”), ha indetto la procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di lavanolo, sterilizzazione ed altri servizi connessi per le Aziende/Enti del Servizio Sanitario Regionale.

La gara, indetta ai sensi dell’art. 60 del Codice dei contratti pubblici, è stata suddivisa in quattro lotti. Relativamente al lotto n. 2 – su cui si incentra l’oggetto della presente controversia – sono pervenute due offerte: una presentata dal r.t.i. costituito dalla mandataria -OMISSIS- e dalla mandante -OMISSIS- e l’altra presentata dal r.t.i. da costituirsi tra la mandataria -OMISSIS- e la mandante -OMISSIS-

Con determinazione n. -OMISSIS- 2022, è stata disposta l’aggiudicazione del lotto n. 2 in favore del r.t.i. costituito da -OMISSIS-/-OMISSIS- con un punteggio finale di 100 punti, a fronte dei 68,92 punti raggiunti dal r.t.i. secondo classificato.

2. Con atto introduttivo del giudizio proposto innanzi al Tar Toscana, la -OMISSIS- (d’ora in poi “-OMISSIS-”), in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con la società -OMISSIS-, ha impugnato la determina n. -OMISSIS- 2022 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della procedura di gara. Con tale ricorso la -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento degli atti gravati, l’accertamento dell’aggiudicazione in proprio favore, la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato con le odierne controinteressate, nonché il risarcimento del danno.

In particolare, con due motivi di ricorso la -OMISSIS- ha dedotto una carenza di istruttoria, la quale avrebbe impedito di rilevare la palese sottostima del personale esposto dal r.t.i. aggiudicatario e la conseguente incongruità della relativa offerta, da escludere in quanto anormalmente bassa e sostanzialmente temeraria. Inoltre, la -OMISSIS- ha censurato l’iter logico-motivazionale che ha condotto Estar a esprimere un giudizio di complessiva congruità dell’offerta sottoposta a verifica.

3. Con successivo atto di motivi aggiunti, la -OMISSIS- ha censurato l’aggiudicazione della gara sotto l’ulteriore profilo del difetto, in capo alle controinteressate, dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) del Codice dei contratti pubblici, relativi al profilo dei c.d. “gravi illeciti professionali” e alle omissioni informative ravvisabili a carico dei concorrenti.

4. Il Tar Toscana con sentenza n. -OMISSIS- del 14 ottobre 2022 ha respinto l’atto introduttivo del giudizio e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il successivo atto di motivi aggiunti.

In particolare, il primo giudice ha chiarito che nell’offerta del r.t.i. aggiudicatario non sarebbe rinvenibile una sottostima dei costi del personale giacché il monte orario sarebbe stato indicato esclusivamente nell’offerta economica, ma non anche in quella tecnica e che quest’ultima non consentirebbe di ricostruire un dato diverso da quello esposto dalla prima. Quanto all’atto di motivi aggiunti, il Tar, riqualificata l’azione in termini di azione contro il silenzio, ha evidenziato che Estar, con nota del 18 luglio 2022, ha riscontrato i solleciti dell’allora ricorrente, sicché la determinazione non impugnata da -OMISSIS- ha comportato il venire meno dell’interesse a coltivare la domanda.

5. La citata sentenza n. -OMISSIS- del 14 ottobre 2022 è stata impugnata con appello notificato il 16 novembre 2022 e depositato il successivo 29 novembre.

L’appellante ha sostenuto che le prestazioni offerte dal r.t.i. aggiudicatario (correttamente valutate dalla Commissione) non troverebbero riscontro nei costi considerati e asseritamente giustificati dal concorrente in sede di verifica di congruità, atteso che il semplice esame dell’offerta tecnica e l’agevole ricostruzione del monte orario necessario ad eseguire le prestazioni compiutamente esposte hanno palesato un extra costo del personale di assoluto rilievo tale da erodere integralmente l’utile d’offerta e determinare una perdita finale superiore a 2,5 milioni di euro. La -OMISSIS- ha ribadito che le motivazioni addotte dal Rup volte ad esprimere un giudizio di complessiva congruità dell’offerta sottoposta a verifica sarebbero palesemente irrilevanti. Infine, l’appellante ha sostenuto l’erronea declaratoria di improcedibilità dell’atto di motivi aggiunti.

6. E.S.T.A.R. –