Consiglio di Stato, sez. P, sentenza 2016-06-09, n. 201600011

N. 00011/2016REG.PROV.COLL.

N. 00009/2015 REG.RIC.A.P.

N. 00010/2015 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9 di A.P. del 2015, proposto da:
Impresa P & C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. M A, D V, P V, F E L, R M, con domicilio eletto presso P V in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. G T L, R V, R L, con domicilio eletto presso R Ciociola in Roma, viale delle Milizie, 2; Giunta Comunale di Bari, Consiglio Comunale di Bari;

nei confronti di

Complesso Residenziale Bari 2 S.r.l., Commissione di Manutenzione della Corte d'Appello di Bari, G A in qualità di Commissario ad acta; Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Rossana L, Anna B, con domicilio eletto presso Uffici Delegazione Romana Regione Puglia in Roma, Via Barberini n. 36;

sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 10 di A.P. del 2015, proposto da:
Impresa P & C. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore. rappresentato e difeso dagli avvocati D V, F E L, M A, R M, con domicilio eletto presso D V in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Aldo Loiodice, Isabella Loiodice, R V, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Roma, Via Ombrone, 12 Pal. B; Sindaco del Comune di Bari, Giunta Comunale di Bari, Consiglio Comunale di Bari;

nei confronti di

Commissione di Manutenzione della Corte d'Appello di Bari, Ministero della Giustizia, Prefetto di Bari nella qualità di Commissario ad acta nominato con sentenza del Consiglio di Stato, V, N. 3817/2008, rappresentati e difesi per legge dall'avv. Luca Ventrella, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Rotunno Vito nella qualità di Commissario ad acta delegato;

per l'ottemperanza

quanto al ricorso n. 3273 del 2007 e al ricorso n. 5746 del 2010:

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. V n. 04267/2007 e delle sentenze di ottemperanza del Consiglio di Stato - Sez. V n. 03817/2008, n. 2153/2010 e n. 8420/2010 rese tra le parti e sulle istanze di G A quale commissario ad acta proponente richiesta di chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p.a. con relazione del 10 agosto 2012 e con successiva relazione del 23 ottobre 2012 e 5 maggio 2015;

Visti i ricorsi in oggetto e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, della Regione Puglia in Persona del Presidente P.T., del Comune di Bari, della Commissione di Manutenzione della Corte d'Appello di Bari e del Commissario ad Acta nominato con decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, n.. 3817 del 2008;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3587 del 2015, di remissione all’Adunanza Plenaria;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2016 il Cons. R Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato A, l’avvocato L, l’avvocato M, l’avvocato B per sé e per delega dell’avvocato L, l’avvocato dello Stato P Gentili, l’avvocato L I;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A) Ricostruzione del quadro fattuale in cui si inserisce il presente contenzioso

1. La vicenda in esame prende le mosse da un’iniziativa dell’Impresa P. Questa aveva partecipato ad una procedura indetta del Comune di Bari con bando del 14 agosto 2003, procedura denominata “ricerca di mercato” e finalizzata alla realizzazione della cittadella giudiziaria di Bari, sulla base di un quadro esigenziale formulato dalla Commissione di Manutenzione presso la Corte d’Appello di Bari.

2. Con deliberazione della Giunta Comunale del 18 dicembre 2003, n. 1945 il Comune di Bari aveva dato atto della rispondenza della proposta della P alle richieste del bando e l’aveva individuata come quella preferibile rispetto alle altre pervenute.

Poiché a tale deliberazione non era seguito alcun atto conseguente, l’Impresa aveva attivato la procedura di cui all’art. 21- bis della legge n. 1034/1971, dopo aver chiesto che il Comune di Bari portasse “ a compimento tutte le procedure amministrative necessarie per la concreta realizzazione del progetto della Sede Unica degli Uffici Giudiziari ”.

3. Il ricorso proposto dinanzi al Tar Puglia – Bari è stato respinto con sentenza della Sez. III n. 363/2007 dell’8 febbraio 2007, fondata sul duplice rilievo della avvenuta conclusione del procedimento con la deliberazione di Giunta comunale n. 1945 /2003, e della insussistenza di una posizione giuridica tutelabile ex art. 21- bis della legge n. 1034/1971. In tale contesto, secondo il T.a.r, la società istante non poteva vantare alcun diritto accertabile ex art. 21- bis della l. 1034/1971 “ giacché l’eventuale affidamento dei lavori di realizzazione della sede giudiziaria postula lo svolgimento di un autonomo procedimento ai sensi del Codice degli appalti ”.

B) La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 1° agosto 2007, n. 4267

4. Contro tale sentenza l’Impresa P ha proposto appello al Consiglio di Stato, deducendo che, diversamente rispetto a quanto ritenuto dal primo giudice, era stata la stessa Amministrazione comunale di Bari a non ritenere concluso il procedimento allorché questa, successivamente all'invito del Ministero della Giustizia (nota prot. 249/2004/BA del 4 febbraio 2004. con la quale il Ministero aveva sollecitato la verifica della realizzabilità dell’opera anche a seguito dei mutamenti del quadro economico), aveva dato nuovo impulso al procedimento (nota prot. 31740 dell'11 febbraio 2004).

5. L’appello è stato accolto, con sentenza della Quinta Sezione, 1° agosto 2007, n. 4267, contenente ordine di conclusione del procedimento.

La sentenza n. 4267/2007, in particolare, ha statuito che:

la circostanza che l'Impresa P abbia preso parte alla ricerca di mercato, presentando quella che i competenti scrutatori hanno ritenuto essere la migliore proposta, fa sì che tale impresa resti interessata agli ulteriori sviluppi del procedimento, quali essi risultano prefigurati nella citata nota dell'Amministrazione della Giustizia (n. 249/04);

quest’ultima nota dispone che “ alla luce della ridotta disponibilità economica attuale per la realizzazione della nuova cittadella giudiziaria, appare opportuno che il Comune verifichi, anche nell'ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzare l'opera nei limiti del mutato quadro economico ” .

è certo, dunque, che, diversamente da quanto statuito dalla sentenza appellata, il procedimento al quale si riferisce l’appellante non si è esaurito con l’approvazione degli esiti della ricerca di mercato. Ed è anche certo che l’opinione manifestata dal Ministero della Giustizia sia quella di verificare “ anche nell'ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzare l'opera nei limiti del mutato quadro economico ”;

ne consegue che l'Amministrazione comunale, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede ed affidamento, deve, dando consequenzialità ai propri atti, dare al procedimento una conclusione plausibilmente congrua, verificando, nell’ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzazione dell'opera nei limiti del mutato quadro economico.

6. La sentenza n. 4267/2007 veniva impugnata dal Comune di Bari rispettivamente con ricorso per revocazione e con ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.

Il ricorso per revocazione veniva dichiarato inammissibile con decisione della Quinta Sezione n. 3816/2008.

La Corte di Cassazione, con ordinanza resa a Sezioni unite n. 30059 in data 23 dicembre 2008, respingeva il ricorso, riconoscendo che l’art. 2 della legge. n. 241 del 1990 in astratto attribuisce al privato un interesse legittimo alla conclusione dei procedimenti riferiti a rapporti caratterizzati da discrezionalità amministrativa, mentre attiene al merito, incensurabile in sede di ricorso per motivi di giurisdizione, la verifica in concreto dell’esistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda.

Giudicava, inoltre , la pronuncia esente dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale, non contenendo essa alcuna autonoma statuizione di merito, essendosi limitata a richiamare i limiti dell’attività da compiere nel portare a termine il procedimento.

C) La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 31 luglio 2008, n. 3817

7. Con la successiva sentenza 31 luglio 2008, n. 3817. la Quinta Sezione, constatato che il Comune di Bari non aveva ottemperato all’ordine del Giudice, nonostante la deliberazione di G.C. n. 61 del 4 febbraio 2008, ritenuta elusiva della pronunzia, ha reiterato l’ordine di dare esecuzione alla decisione n. 4267/2007 entro un termine prefissato, con nomina del commissario ad acta nella persona del Prefetto di Bari, o di suo delegato, per il caso di persistente inottemperanza.

Pubblicata la decisione n. 3817/2008, l’Impresa P ha sollecitato l’intervento del Commissario nominato dal Giudice. Il Prefetto di Bari ha delegato, come anticipato, l’avvocato V R, già Avvocato Distrettuale dello Stato di Bari.

8. Il Commissario ha così operato:

1) con determinazione del 6 novembre 2008 ha stabilito che “ in ossequio al dictum del Giudice Amministrativo il Comune di Bari (e per esso il Commissario ad actus) deve valutare se due offerte dell’impresa P siano contenute nella somma di € 21.500.000, e siano valide sotto l’aspetto tecnico e funzionale, alla stregua dei criteri indicati nell’avviso dell’agosto 2003 e nel quadro esigenziale ad esso allegato ”;

2) con provvedimento del 21 novembre 2008 ha dato atto “ in esecuzione della decisione Cons. Stato sez. V n. 4267/07: a) che le due offerte dell’impresa P sopra