Pubblicato il 19/07/2024

N. 06534/2024REG.PROV.COLL.

N. 04759/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 4759 del 2024, proposto dalla dott.ssa M M, rappresentata e difesa dall’avvocato G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Asl Bari, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della dott.ssa T D G, rappresentata e difesa dall’avvocato D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, n. 592/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ASL Bari e della dott.ssa T D G;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2024 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appellata sentenza (in forma semplificata) n. 592 del 14 maggio 2024, il T.A.R. per la Puglia ha dichiarato di essere carente di giurisdizione in ordine al ricorso proposto dalla odierna appellante, dott.ssa M M, per l’annullamento della delibera del Direttore generale della ASL Bari n. 367 del 20 febbraio 2024, di conferimento alla controinteressata dott.ssa T D G dell’incarico a tempo determinato di durata quinquennale, sino al 31 gennaio 2028, di Direttore della Struttura Complessa SIAV B Area Nord del Dipartimento di Prevenzione della medesima ASL, all’esito della selezione pubblica indetta con delibera del D.G. n. 70 del 22 gennaio 2019 ed espletata secondo il disposto dell’art. 15, comma 7- bis , d.lvo n. 502/1992.

2. Va premesso, ai fini della compiuta comprensione dell’oggetto della controversia, che la ricorrente, come da verbale dell’11 novembre 2022, si era collocata al terzo posto dell’elenco degli idonei e che, a seguito del collocamento in quiescenza, con decorrenza dal 27 marzo 2024, del primo classificato (dott. Michele Troiano, incaricato con delibera n. 2406 del 15 dicembre 2022), la ASL Bari, con delibera del D.G. n. 367 del 20 febbraio 2024, ha conferito l’incarico de quo alla seconda classificata, ovvero alla menzionata dott.ssa T D G.

3. Ciò premesso, la suddetta ricorrente, con il ricorso introduttivo del giudizio, ha fatto valere la pretesa alla indizione di una nuova selezione, ai sensi dell’art. 15, comma 7- bis , d.lvo n. 502/1992, nel testo integralmente sostituito dall’art. 20, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118, deducendo i plurimi profili di illegittimità che inficerebbero la delibera direttoriale impugnata.

4. Il T.A.R., con la sentenza appellata, ha essenzialmente affermato, anche sulla scorta di suoi precedenti pronunciamenti su analoghe fattispecie ed al fine di fondare la decisione di spogliarsi della controversia a favore del G.O., che le determinazioni della P.A. in subiecta materia sono “ assunte nell’esercizio di poteri pubblici, perché solo soggettivamente tali, come tali potestativi ma non autoritativi, sicché al più verrebbero in rilievo interessi legittimi di diritto privato (categoria teorica riconosciuta da autorevole dottrina) ”, difettando “ la natura “concorsuale” (e, quindi, pubblicistica) della selezione de qua che avoca a sé anche la natura delle determinazioni in ordine alla sua indizione ”.

5. La sentenza costituisce oggetto dell’appello proposto dalla originaria ricorrente.

Essa deduce in primo luogo l’ error in procedendo consistente nella adozione da parte del T.A.R. di una pronuncia di merito nonostante il suo difensore, in occasione della camera di consiglio destinata alla trattazione dell’istanza cautelare, avesse manifestato la sua opposizione al riguardo, dichiarando l’intenzione di proporre regolamento di giurisdizione: l’art. 60 c.p.a., evidenzia la parte appellante, prevede infatti che “ in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l’integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione ”.

Quanto alle ragioni sottese alla decisione appellata, deduce la parte appellante che la scelta dell’Amministrazione di coprire il posto con l’utilizzazione della “ terna ” della precedente procedura selettiva, anziché con la pubblicazione di un bando di concorso, costituisce esercizio di potestà amministrativa (di natura organizzatoria) cui ineriscono interessi legittimi tutelabili dinanzi al giudice amministrativo.

Evidenzia altresì che il novellato art. 15, comma 7- bis , d.lvo n. 502/1992 ha strutturato la procedura de qua in forma concorsuale, con il conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie, in quanto la nomina del direttore di struttura complessa non avviene più sulla base di una scelta fiduciaria del direttore generale, che poteva individuare uno qualsiasi dei candidati idonei nell’ambito della terna proposta dalla commissione, ma sulla base di una procedura concorsuale per titoli e colloquio, che culmina con una graduatoria e con un vincitore della selezione; la procedura inoltre, prosegue la parte appellante, è aperta ai candidati esterni, non essendo riservata ai dipendenti interni all’ASL che la bandisce, per cui all’esito della selezione l’Amministrazione instaura un nuovo rapporto di lavoro con il vincitore, che potrebbe non essere già dipendente della stessa ASL.

Infine, la parte appellante ripropone le censure attinenti al merito formulate con il ricorso introduttivo e non esaminate dal T.A.R. in ragione della adozione della predetta statuizione pregiudiziale.

6. Si sono costituite nel giudizio di appello, per resistere alla domanda della parte appellante, la ASL Bari e la controinteressata dott.ssa T D G.

7. All’esito della camera di consiglio dell’11 luglio 2024, destinata alla trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla parte appellante, il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione sulla proposta questione di giurisdizione.

8. L’appello non è meritevole di accoglimento.

9. Deve essere preliminarmente respinta la censura intesa a lamentare che il T.A.R. ha definito con sentenza (in forma semplificata) la controversia nonostante l’opposizione manifestata in udienza dal difensore della ricorrente, come risulterebbe dal relativo verbale, in vista della dichiarata intenzione di proporre regolamento di giurisdizione ex art. 10 c.p.a..

Deve premettersi che l’art. 60 c.p.a., laddove prevede che la definizione della causa “ in sede di decisione della domanda cautelare ” non possa avvenire laddove