Pubblicato il 16/05/2024

N. 04387/2024REG.PROV.COLL.

N. 08102/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8102 del 2021, proposto da
R S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gse- Gestore Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F F M e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F F M in Roma, via Tacito 41;

nei confronti

Icim Spa, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter n. 03152/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gse Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2024 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati Ugo De Luca per A S D e Fortunato Mirigliani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. R S.r.l. impugna la sentenza in epigrafe indicata che ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento del GSE di rimodulazione delle tariffe incentivanti in precedenza riconosciute in favore di un impianto fotovoltaico di potenza pari a 996,50 kW, sito nel Comune di Sannicandro Garganico.

1.1 Espone che il GSE ha disposto la decadenza dagli incentivi previsti dal d.m. 19.2.2007 (“II Conto”), riconosciuti ai sensi dell’art.

1-septies d.l.105/20101, convertito in legge n. 129/2010 (“Salva Alcoa”), ammettendo contestualmente la Società agli incentivi previsti dal d.m. 6.8.2010 (“III Conto”).

1.2 A sostegno di tale decisione, il GSE ha rilevato che “ la Società non ha fornito elementi per nuove e diverse valutazioni in ordine alle difformità riscontrate dal confronto tra le fotografie inviate ai fini della richiesta di ammissione ai benefici della Legge 129/2010 e le fotografie scattate nel corso del sopralluogo, che evidenziano l’assenza di alcune schiere di moduli fotovoltaici ”.

1.3 Il giudice di primo grado respingeva il ricorso, ritenendo corretta la determinazione del gestore in ordine alla mancata prova da parte della società dell’ultimazione dell’impianto alla data del 31.12.2010 .

2. La società, premessa la ricostruzione del quadro normativo di riferimento, chiede la riforma della sentenza di primo grado per i seguenti motivi:

I. Illegittimità della Sentenza in relazione al primo e al terzo motivo del ricorso introduttivo. Sulla sussistenza dei requisiti di incentivabilità dell’Impianto e sui deficit istruttori che hanno contraddistinto l’operato del GSE . Il TAR Lazio si è limitato a rilevare che nella foto contestata apparivano strutture di sostegno prive di moduli fotovoltaici e ha meccanicisticamente affermato come detta immagine non consentisse di dimostrare l’intervenuta conclusione dei lavori entro il termine previsto, senza considerare che, sulla base del quadro normativo di riferimento, il GSE è tenuto ad accertare la sussistenza di una violazione rilevante ai fini dell’ammissione agli incentivi e non mere irregolarità del tutto ininfluenti.

II. Illegittimità della Sentenza in relazione al secondo motivo del ricorso introduttivo. Sulla violazione della disciplina dell’autotutela amministrativa . La sentenza deve essere annullata e/o riformata nella parte in cui il Giudice di prime cure ha rigettato il secondo motivo del ricorso introduttivo, con cui la società ha dedotto la violazione dell’art. 21-nonies della legge n.241/90 e, più in generale, la frustrazione dei principi che sovraintendono l’esercizio del potere di autotutela amministrativa e il proprio legittimo affidamento.

III. Illegittimità della Sentenza in relazione al quarto motivo del ricorso introduttivo per omessa pronuncia. La sentenza si mostra illegittima per omessa pronuncia sul quarto motivo del ricorso introduttivo con il quale la società ha dedotto, in via subordinata, l’illegittimità del paragrafo 3.1. della Procedura Operativa se interpretato in senso favorevole all’impostazione del GSE.

IV. Illegittimità della Sentenza in relazione al ricorso per motivi aggiunti. Sull’illegittimo rigetto della richiesta di dilazione . Con il ricorso per motivi aggiunti, la società ha impugnato per vizi propri e derivati i provvedimenti con cui il GSE ha negato la rateizzazione della somma da restituire, ritenuta ex post non dovuta. Il TAR ha errato nell’affermare che il diniego di dilazione rientra nella discrezionalità amministrativa poiché la discrezionalità del GSE nell’accordare la rateizzazione deve ritenersi ormai esaurita alla luce della condotta processuale in concreto tenuta che ha vincolato il successivo esercizio dell’azione amministrativa e che avrebbe imposto l’accoglimento dell’istanza della società.

3. Si è costituito in giudizio il GSE che ha depositato memoria, resistendo alle avverse difese.

4. In vista dell’udienza di trattazione l’appellante ha depositato memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del gravame.

5. All’udienza del 14 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è fondato.

7. Con il primo e il secondo motivo di appello, che possono essere esaminati congiuntamente, la ricorrente chiede la riforma del capo della sentenza che ha respinto il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso introduttivo con cui era stato dedotto che: i) l’impianto rispetta i requisiti di incentivabilità previsti dal Salva Alcoa, essendo stato ultimato entro il 31 dicembre 2010 ed essendo entrato in esercizio nel mese di aprile 2011, una volta adempiute le formalità notiziali;
ii) l’invio della documentazione fotografica ha carattere meramente eventuale;
iii) nel corso del procedimento era stata data prova della fine dei lavori al 31 dicembre 2010;
iv) il GSE è incorso in uno sviamento di potere poiché ha dedotto la mancata conclusione dei lavori da un’immagine tesa invece a provare la presenza dei locali tecnici;
v) il provvedimento impugnato è espressione del potere di autotutela adottato in assenza dei presupposti indicati dall’art 21 nonies l. 241/1990.

Espone che il giudice di primo grado ha sbrigativamente respinto le censure sulla base di un’erronea ricostruzione del quadro normativo di riferimento che impone al GSE di accertare in modo compiuto la sussistenza di una violazione rilevante ai fini dell’ammissione agli incentivi e non mere irregolarità (comunque nel caso di specie insussistenti), del tutto ininfluenti ai fini dell’interesse pubblico tutelato dalla norma. L’adozione di un provvedimento sanzionatorio postula che il GSE accerti e dimostri (senza poter ribaltare l’onere della prova in capo al privato) che l’impianto non sia stato concluso entro il termine previsto dalla legge. Per contro, nel caso di specie, il Gestore si è limitato a rilevare asserite criticità in ordine alla foto contestata senza tuttavia considerare che l’esame complessivo del materiale istruttorio dimostra, invece, come i moduli, alla data del 31 dicembre 2010, fossero installati presso l’impianto. La foto contestata è, infatti, funzionale a rappresentare l’esecuzione della cabina inverter/trasformazione e non a documentare l’installazione e la tipologia dei moduli fotovoltaici nonché la realizzazione anteriormente all’integrale completamento dell’impianto.

La sentenza sarebbe errata anche laddove ha affermato il carattere vincolante del set fotografico poiché, da un lato, il paragrafo 3.1 della Procedura Operativa, approntata dallo stesso GSE, prevede che il caricamento del dossier fotografico sia una mera eventualità e, dall’altro lato, l’art.