Pubblicato il 28/08/2024

N. 07296/2024REG.PROV.COLL.

N. 02252/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2252 del 2024, proposto dalla società Eco Eridania s.p.a. in proprio ed in qualità di mandataria del R.t.i. costituendo con Z, B e A2AreCyclinG, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9701776ED0, 9701777FA3, 970177807B, 970177914E, 9701780221, rappresentata e difesa dagli avvocati P C e R S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Aria - Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti s.p.a.., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppina Squillace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) n. 00376/2024, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aria - Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 luglio 2024 la consigliera Silvia Martino;

Viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società odierna appellante ha partecipato in r.t.i. alla gara denominata “ ARIA_2023_060_Procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento rifiuti ”.

1.1. Con il ricorso di primo grado ha impugnato il capitolato di gara e l’esclusione del raggruppamento, motivata con riferimento alla mancanza dei requisiti tecnici minimi richiesti, sulla base di due mezzi di gravame (da pag. 6 a pag. 20).

1.2. Con motivi aggiunti, la società ha impugnato, altresì, la “ dichiarazione di gara deserta per assenza di offerte tecniche valide ”.

2. Con la sentenza oggetto dell’odierna impugnativa il T.a.r. ha dichiarato il ricorso e i motivi aggiunti inammissibili e ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di lite.

3. L’appello della società, rimasta soccombente, è fondato sui seguenti motivi.

I. Error in iudicando , relativamente all’accoglimento dell’avversa eccezione di tardività, in ragione dell’erronea qualificazione delle clausole del bando di gara di cui al punto 2.1.1, 2.1.3, 2.1.5., 2.1.9., 2.1.10 del Capitolato tecnico, dispositive dell’esclusione dalla gara, quali immediatamente escludenti anziché nulle ex art. 83, comma 8, D.lgs. 50/2016 (punti 2 e 2.1. dell’impugnata sentenza).

Con il primo motivo del ricorso di primo grado l’odierna appellante ha sostenuto che le clausole del bando di gara di cui ai punti 2.1.1, 2.1.3, 2.1.5., 2.1.9., 2.1.10 del Capitolato tecnico sarebbero nulle in quanto dettate di là dai casi previsti al codice dei contratti vigente ratione temporis (d.lgs. n. 50/2016);
affatto idonee ad individuare i requisiti minimi che l’offerta avrebbe dovuto avere per essere considerata, sussistendo le altre condizioni, meritevole di essere aggiudicata, essendo le predette clausole assolutamente irragionevoli, improvvisate, sproporzionate rispetto all’oggetto della gara e, pertanto, enucleate al di fuori del potere discrezionale spettante alla Stazione appaltante nella formulazione della lex di gara.

La società ha sottolineato che i requisiti relativi alla fornitura di specifici formati di contenitori e di taniche per i rifiuti indicati nel capitolato tecnico, pur essendo già stati indicati in precedenti gare, non erano comunque stati forniti dall’allora aggiudicatario – un r.t.i. nella cui compagine figuravano talune imprese facenti parte dell’odierno appellante – senza che il servizio avesse subito o subisca tuttora alcuna criticità a cui porre rimedio;

Non sono comunque presenti sul mercato contenitori dei formati richiesti a pena di nullità che siano conformi alla normativa ADR.

I requisiti in esame sarebbero irragionevoli e, in ogni caso, non avrebbero dovuto essere previsti a pena di esclusione.

Proprio tale previsione, peraltro, costituirebbe un quid pluris idoneo a ricomprendere la contestata previsione di gara nella categoria delle clausole nulle.

L’appellante ricorda, altresì, che la clausola escludente contra legem è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso ( vitiatur sed non vitiat ), dall’altro impedisce all’Amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, annullabili secondo le regole ordinarie.

II. Error in iudicando , relativamente all’estensione dell’inammissibilità del primo motivo di ricorso al secondo motivo, relativo all’impugnazione del provvedimento di esclusione (punto 3 dell’impugnata sentenza) e ai motivi aggiunti, relativi all’impugnazione della dichiarazione di gara deserta (punti 4 e 6).

L’applicazione che delle suddette clausole ha fatto l’Ente – in particolare nel disporre l’esclusione dell’odierno appellante dalla gara con la nota prot. IA.2023.0058828 del 20 luglio 2023 – sarebbe pertanto affetta da illegittimità derivata.

4. Si è costituita in giudizio, per resistere, l’Azienda intimata.

5. Quest’ultima ha depositato una memoria di replica, in vista della pubblica udienza del 25 luglio 2024 alla quale l’appello è stato trattenuto per la decisione.

6. Giova richiamare il contenuto della disciplina di gara, nella parte di interesse.

6.1. Secondo l’art. 1 del capitolato tecnico, il servizio di cui trattasi comprende, tra l’altro:

− la fornitura di tutte le tipologie di contenitori dedicati alla raccolta dei rifiuti prodotti dai singoli Enti nel perimetro di gara;

− la fornitura di tutte le idonee attrezzature atte a garantire il regolare svolgimento del servizio.

Correlativamente, il par. 2 descrive, con riferimento a ciascun lotto, “ gli elementi essenziali, i requisiti e le caratteristiche minime necessarie a pena di esclusione dalla gara ”.

Il par.