Pubblicato il 04/06/2020

N. 03535/2020REG.PROV.COLL.

N. 03713/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3713 del 2018, proposto dalla società METAENERGIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, N M e F V ed elettivamente domiciliata presso lo studio Legale Cancrini e Partners in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico-AEEGSI (ora Autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

- TERNA-Rete elettrica nazionale S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Zoppini, presso il cui Studio è elettivamente domiciliata in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
- Edison S.p.a.,

IREN

Mercato S.p.a. e Tirreno Power S.p.a. in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati, Alessandra Canuti e Paola Tanferna ed elettivamente domiciliate presso lo Studio dei suindicati difensori in Roma, via Maria Adelaide, n. 8, anche appellanti incidentali ;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 4 aprile 2018 n. 898, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arera, Terna, Edison,

IREN

Mercato e Tirreno Power e i documenti prodotti;

Visti gli appelli incidentali proposti da Edison,

IREN

Mercato e Tirreno Power e i relativi allegati;

Esaminate le memorie difensive, anche di replica e gli ulteriori atti depositati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2019 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti gli avvocati F V, Paola Tanferna, Giorgio Vercillo, su delega dell’avvocato Andrea Zoppini nonché l’avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 4 aprile 2018 n. 898, fatta in questa sede oggetto di appello (principale) da parte della società Metaenergia S.p.a. e di appelli incidentali “subordinati” da parte delle società Edison S.p.a.,

IREN

Mercato S.p.a. e Tirreno Power S.p.a., ha respinto il ricorso (introduttivo e quello recante motivi aggiunti) con il quale la odierna società appellante chiedeva l’annullamento:

- (con ricorso introduttivo) della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico-AEEGSI (ora Autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA) del 24 giugno 2016 n. 333, avente a oggetto la “ valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 in seguito alle sentenze del Tar Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015 e in seguito alla nuova sentenza 2457 del Consiglio di Stato ” nonché di altri atti presupposti, tra i quali, la deliberazione n. 333 del 9 luglio 2015 ed i documenti per la consultazione n. 163 del 9 aprile 2015 n. 445, del 24 settembre 2015 e n. 623 del 17 dicembre 2015, chiedendo anche il risarcimento del danno derivante dagli impugnati provvedimenti;

- (con ricorso recante motivi aggiunti) della deliberazione n. 839 del 5 dicembre 2017, avente ad oggetto “ valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 relativamente agli utenti del dispacciamento appartenenti a un gruppo societario, in esito alle verifiche condotte ai sensi della deliberazione dell’autorità 333/2016/r/eel ” nonché di ulteriori atti quali: la deliberazione n. 420 dell’8 giugno 2017 (“ individuazione del responsabile delle verifiche avviate ai sensi della deliberazione dell’autorità 333/2016/r/eel, in seguito all’approvazione del nuovo assetto organizzativo e delle tempistiche della loro effettuazione ”) e la comunicazione della Direzione mercati prot. n. 21387 del 20.6.2017, concernente gli “ esiti delle verifiche nei confronti degli utenti del dispacciamento del gruppo societario avviate ai sensi della deliberazione 333/2016/R/ell ”.

In via preliminare (come ha fatto anche il giudice di primo grado e hanno riproposto tutte le parti in causa nel presente grado di appello con gli atti processuali depositati, richiamando già i numerosi precedenti della Sezione in materia) va dato conto dei fatti che hanno condotto all’adozione dei due provvedimenti impugnati in primo grado, con il ricorso introduttivo e con quello recante motivi aggiunti, dalla odierna società appellante Metaenergia.

2. - Con riferimento alle fonti primarie rilevanti nel settore qui di interesse va evidenziato quanto segue.

Il d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 (attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) prevede che:

- le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica sono libere nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico contenuti nel decreto stesso (art. 1, primo comma, primo inciso);

- le attività di trasmissione e dispacciamento sono riservate allo Stato ed attribuite in concessione al gestore della rete di trasmissione nazionale (art. 1, primo comma, secondo inciso);

- il dispacciamento è l’attività diretta ad impartire le disposizioni per l’utilizzazione e l’esercizio coordinati degli impianti di produzione, della rete di trasmissione e dei servizi ausiliari (art. 2, comma 10);

- il gestore della rete di trasmissione nazionale esercita le attività di trasmissione e di dispacciamento dell’energia elettrica, ivi compresa la gestione unificata della rete di trasmissione nazionale (art. 3, comma 1);

- l’(allora)Autorità per l’energia elettrica e il gas (ora l’Arera) fissa le condizioni atte a garantire a tutti gli utenti della rete la libertà di accesso a parità di condizioni, l'imparzialità e la neutralità del servizio di trasmissione e di dispacciamento (art. 3, comma 3).

I princìpi da ultimo indicati hanno anche rilevanza europea e sono stati recepiti nella direttiva 13 luglio 2009, n. 72 (direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrice e che abroga la direttiva 2003/54/CE). In particolare, l’art. 15, par. 7, di tale direttiva dispone che “ le regole di bilanciamento della rete elettrica adottate dai gestori del sistema di trasmissione, comprese le regole per addebitare agli utenti della loro rete lo sbilanciamento energetico, sono obiettive, trasparenti e non discriminatorie ”.

L’art. 2, comma 1, lettere a), b) c) e d) d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) prevede che si intendono:

a) per fonti energetiche rinnovabili quelle non fossili (eolica, solare, geotermica, del moto ondoso, maremotrice, idraulica, biomasse, gas di discarica, gas residuati dai processi di depurazione e biogas);

b) per impianti alimentati da fonti rinnovabili programmabili quelli alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, ad esclusione, per quest’ultima fonte, degli impianti ad acqua fluente nonché dagli impianti ibridi (che utilizzano sia fonti non rinnovabili sia fonti rinnovabili);

c) per impianti alimentati da fonti rinnovabili non programmabili quelli non rientranti nelle categorie indicate sub b).

3. – In tale contesto normativo l’Autorità nazionale di regolazione (inizialmente Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico-AEEGSI ed ora Autorità di regolazione per energia reti e ambiente-ARERA, qui di seguito, per brevità, “Autorità”) è intervenuta con numerose delibere che hanno elaborato, nel corso degli anni, un sistema di dispacciamento di cui vengono riportati di seguito gli elementi essenziali che stanno alla base del suo funzionamento.

Il gestore della rete acquista l’energia elettrica necessaria allo svolgimento del servizio di dispacciamento principalmente attraverso il mercato per il servizio di dispacciamento (MSD), che si svolge in un arco temporale prossimo al tempo reale, successivo alla chiusura del mercato dell’energia elettrica all’ingrosso.

Più in dettaglio, il mercato dell’energia elettrica all’ingrosso è composto da due mercati che si succedono temporalmente: il mercato del giorno prima e il mercato infragiornaliero.

Le offerte di acquisto e di vendita di energia elettrica avvengono mediante negoziazioni che si svolgono nel giorno precedente rispetto a quello di effettiva immissione nella rete dell’energia elettrica (cosiddetto mercato del giorno prima).

Le predette offerte, sempre in data antecedente al giorno di effettiva immissione, possono essere oggetto di revisione (cosiddetto mercato infragiornaliero).

La domanda di energia da parte degli utenti e l’offerta di energia da parte dei produttori devono trovarsi, per assicurare la sicurezza della rete e in ragione dell’impossibilità che l’energia elettrica possa essere immagazzinata, in costante equilibrio.

Il servizio pubblico di dispacciamento, gestito da Terna S.p.a., persegue la finalità di assicurare tale equilibrio.

Terna stipula con i singoli produttori contratti di dispacciamento e assegna a ciascuna unità di produzione un punto di dispacciamento in relazione al quale l’utente del dispacciamento acquisisce il diritto e l’obbligo di immettere energia elettrica nella rete.

La rete rilevante è suddivisa in un numero limitato di zone per periodi di durata non inferiori a tre anni.

4. – In altri termini avviene quanto qui appresso è illustrato.

Nel mercato del giorno prima (MGP), che si svolge la mattina precedente il giorno di effettiva consegna dell’energia (con chiusura alle ore 12), ciascun operatore ammesso al mercato può proporre le proprie offerte di vendita e di acquisto dell’energia per ciascuna ora del giorno successivo a quello di negoziazione.

Al termine della contrattazione relativa al mercato del giorno prima MGP, a partire dal pomeriggio precedente rispetto al giorno di effettiva consegna e durante il giorno di effettiva consegna, si svolge il mercato infragiornaliero (MI) che è la sede delle negoziazioni delle offerte di acquisto e vendita per l’aggiustamento dei programmi di prelievo e di immissione risultanti dopo la chiusura del MGP.

Successivamente alla chiusura del mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, si apre il mercato per il servizio di dispacciamento (MSD), nel quale i gestori di impianti, che hanno ottenuto l’abilitazione alla fornitura di risorse di dispacciamento, offrono al gestore della rete la propria disponibilità a variare le immissioni o i prelievi di elettricità rispetto ai quantitativi risultanti all’esito di MGP e di MI, presentando offerte a salire (aumentare l’immissione o diminuire il prelievo) o offerte a scendere (diminuire l’immissione o aumentare il prelievo).

Il mercato per il servizio di dispacciamento (MSD) è articolato in due distinte fasi:

A) MSD ex ante , dove il gestore della rete attiva le risorse necessarie a garantire la sicurezza del sistema basandosi su una previsione del funzionamento del sistema stesso relativa ad un orizzonte temporale di breve termine (indicativamente il pomeriggio del giorno prima per la mattina del giorno di consegna e la mattina stessa del giorno di consegna per il pomeriggio e la sera dello stesso);

B) mercato di bilanciamento (MB) dove il gestore della rete attiva ulteriori risorse in tempo reale per compensare le fluttuazioni di prelievi e di immissioni rispetto alle previsioni utilizzate nella fase ex ante .

Sicché, una volta chiusi i mercati sopra indicati, si apre il cosiddetto mercato del servizio di dispacciamento nell’ambito del quale Terna acquisisce la disponibilità dei produttori abilitati a variare le immissioni e i prelievi di energia al fine di correggere le posizioni fisiche e garantire le condizioni di sicurezza di funzionamento del sistema elettrico.

Il giorno dell’immissione dell’energia nella rete può, infatti, accadere che vi sia uno “scarto” tra le previsioni di produzioni inviate dai produttori il giorno precedente e l’energia effettivamente erogata e immessa fisicamente nella rete.

Questa differenza identifica il cosiddetto sbilanciamento, i cui costi, in virtù degli obblighi assunti con il contratto di dispacciamento, sono posti a carico dei responsabili dello sbilanciamento stesso. Più precisamente, se in una determinata zona si verifica una produzione di energia superiore a quella prevista, l’operatore che ha errato nelle previsioni di immissioni sarà obbligato a sostenere i relativi costi al fine di assicurare l’equilibrio di rete. Se, però, nella zona rilevante si registra una carenza di energia l’operatore economico che ha immesso in rete più energia del previsto potrà ottenere un beneficio dallo sbilanciamento.

5. - I costi di sbilanciamento causati dalle unità di produzione alimentate da fonti rinnovabili, sino al 2012, venivano socializzati, incidendo sulla categoria dei consumatori (si veda delibera dell'Autorità 9 giugno 2006, n. 111).

Il servizio di dispacciamento e, in particolare, la disciplina degli sbilanciamenti di cui agli artt. 39 e 40 della deliberazione dell’Autorità n. 111/2006 (come ha chiarito anche il giudice di primo grado nel presente giudizio) hanno l’obiettivo principale di fornire agli utenti del dispacciamento un adeguato incentivo ad una corretta programmazione delle quantità di energia elettrica in immissione e in prelievo e ciò nel rispetto dei principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza posti a presidio del sistema elettrico.

Ai fini della determinazione dei prezzi di sbilanciamento effettivo – attività regolata dal sopra citato art. 40 con riguardo alla valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi (positivi o negativi) per ciascun punto di dispacciamento relativo a unità di consumo (abilitate o non abilitate a presentare offerte sul mercato per il servizio di dispacciamento) – si fa riferimento al c.d. “ sbilanciamento aggregato zonale ”, ossia alla “ somma algebrica, cambiata di segno, delle quantità di energia elettrica approvvigionate da Terna ai fini del bilanciamento, anche da unità non abilitate, nel mercato per il servizio di dispacciamento, nella fase di programmazione e nel tempo reale, con riferimento ad un periodo rilevante e ad una macrozona. Al fine della valutazione dei segni le quantità di energia elettrica relative a offerte di vendita accettate da Terna vengono contabilizzate con segno positivo ” (così, testualmente, l’art. 39 della deliberazione n. 111/2006).

Con la conclusione del contratto di dispacciamento, ai sensi dell’art. 14, in particolare commi 1 e 3, della delibera 111/2006, ciascun utente assume nei confronti di Terna il diritto e l’impegno vincolante ad immettere (o a prelevare) in (o dalla) rete in ciascun punto di dispacciamento per unità di produzione (o di consumo) nella sua responsabilità, la quantità di energia elettrica corrispondente al programma vincolante modificato di immissione (o di prelievo) relativo al medesimo punto.

In forza di tale contratto, quindi, ciascun utente assume nei confronti di Terna e del sistema il diritto e l’obbligo di immettere (o di prelevare) in ciascun punto di dispacciamento la quantità di energia corrispondente al programma vincolante di immissione (o di prelievo) come risultante dalle contrattazioni avvenute nei mercati cui l’utente è abilitato per lo specifico punto di dispacciamento.

6. - Successivamente l’Autorità, con la delibera 5 luglio 2012 n. 281 (entrata in vigore il 1° gennaio 2013) ha disciplinato la revisione del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica per le unità di produzione alimentate da fonti rinnovabili non programmabili.

Tale delibera ha modificato, in parte, il sistema precedente ponendo i costi dello sbilanciamento in capo alle predette unità di produzione. Lo scopo dichiarato è stato quello, come si afferma nella delibera stessa, di “ promuovere una maggiore responsabilizzazione degli utenti del dispacciamento di impianti alimentati da fonti rinnovabili non programmabili in relazione alla efficiente previsione dell'energia elettrica immessa in rete e, in particolare, un’equa ripartizione dei costi generati all'interno del sistema elettrico che non possono più ricadere solo sui consumatori di energia elettrica ”.

Nella suddetta delibera si afferma che è “ necessario un periodo ricognitivo, di almeno 6-12 mesi prima della piena applicazione della nuova regolamentazione per il servizio di dispacciamento per le fonti rinnovabili non programmabili ”.

Seguivano le seguenti deliberazioni:

- n. 342 del 2 agosto 2012 (“ intervento urgente in materia di disciplina degli sbilanciamenti di energia elettrica e avvio di un’istruttoria conoscitiva in merito alle dinamiche del mercato dell’energia elettrica in Sardegna ”);

- n. 239 del 30 maggio 2013 (“ intervento urgente in materia di contenimento degli oneri di dispacciamento, in particolare per le isole maggiori ”);

- n. 285 del 28 giugno 2013 (“ nuovi interventi urgenti di contenimento degli oneri di dispacciamento ”).

7. - Era accaduto che, nel corso del 2012, l’Autorità aveva registrato “ alcune anomalie, presenti nel meccanismo di calcolo dei prezzi di sbilanciamento all’epoca applicato, le quali (…) consentivano agli utenti del dispacciamento di trarre profitti mediante una sistematica programmazione dei prelievi delle unità di consumo a livelli strutturalmente e sensibilmente differenti da quelli ragionevolmente prevedibili (c.d. sbilanciamenti volontari) ”.

In particolare “ è risultato (anche in seguito agli approfondimenti condotti dall’Autorità nell’indagine conclusa con deliberazione 9 maggio 2013, 197/2013/R/eel) che, nelle modalità di calcolo del prezzo dello sbilanciamento all’epoca vigente, erano incluse anche le quantità e i prezzi afferenti all’utilizzo, da parte di Terna, di risorse per la sicurezza del sistema la cui natura o dimensione risultava indipendente dall’effettivo sbilanciamento del sistema elettrico nella singola macrozona considerata ”, e ciò, anzitutto, in ragione dell’inclusione della riserva secondaria (vale a dire la capacità produttiva resa disponibile al gestore della rete nell’ambito della riserva ed asservita a un dispositivo di regolazione coordinata tra le diverse unità di produzione, nel rispetto di predeterminate regole ai sensi dell’art. 3, comma 6, d.lgs. 79/1999) nel meccanismo di calcolo del prezzo di sbilanciamento, quest’ultimo formatosi, almeno in Sardegna, a fronte di uno sbilanciamento negativo (maggiori prelievi rispetto alle immissioni), mentre, in realtà, l’effettivo sbilanciamento nella medesima macrozona sarebbe risultato positivo (maggiori immissioni rispetto ai prelievi).

Era dunque avvenuto, per quello che emergeva dalle verifiche dell’Autorità, che gli utenti in prelievo avevano sistematicamente programmato di acquistare nel mercato del giorno prima energia elettrica largamente eccedente rispetto a quella necessaria a coprire il prelievo della rispettiva unità di consumo, per poi rivendere questa eccedenza a sbilanciamento a Terna S.p.a., gestore della rete, a un prezzo di vendita, in molte ore della giornata, superiore al prezzo di acquisto su MGP.

L’effetto delle suddette pratiche speculative era che, nella stragrande maggioranza delle ore nella zona Sardegna, risultava negativo il segno dello sbilanciamento aggregato zonale (che indicava un deficit di energia elettrica, nonostante il surplus di energia che strutturalmente caratterizzava la zona) e, invece, risultava positivo lo sbilanciamento effettivo degli utenti in prelievo (che programmavano, avendola acquistata sul mercato, più energia di quanto effettivamente prelevato e consumato), con la conseguenza di applicare agli utenti i (più favorevoli) corrispettivi di sbilanciamento, di cui all’art. 40, punto 3, lett.) b, della delibera dell’Autorità n. 111/2006.

8. - Essendosi dunque reputato che, per effetto di tale situazione, alcuni utenti titolari di impianti di consumo avessero attuato “ una sistematica programmazione volontariamente sbilanciata in eccesso, ossia acquistando nel mercato del giorno prima (MGP) energia elettrica largamente eccedente rispetto a quella necessaria per coprire il fabbisogno ragionevolmente atteso dei clienti serviti ” (con il sotteso fine di rivendere al gestore Terna l’energia così programmata in eccesso a un prezzo che, in molte ore della giornata, era risultato superiore a quello di acquisto su MGP), sono state adottate le sopra citate deliberazioni 342/2012, 239/2013 e 285/2013, connotate dall’intento di correggere in via d’urgenza gli inconvenienti sopra illustrati per garantire l’equilibrio continuativo di immissione e prelievi mediante interventi di Terna volti a porre rimedio, in tempo reale, agli sbilanciamenti conseguenti al mancato rispetto dei programmi vincolanti degli utenti.

L’Autorità, con la deliberazione n. 342/2012, stabiliva di calcolare i prezzi di sbilanciamento di cui all’art. 40 della deliberazione 111/2006 escludendo dalla ponderazione le quantità, ed i relativi prezzi, afferenti all’utilizzo della riserva secondaria, prevedendo di elaborare, nel contempo, una nuova disciplina improntata a rivedere la determinazione del segno dello sbilanciamento aggregato zonale, dei prezzi di sbilanciamento e dei corrispettivi di mancato rispetto degli ordini di dispacciamento.

Le citate tre deliberazioni sono state impugnate e annullate con sentenza n. 1648 del 24 giugno 2014 del TAR per la Lombardia, confermata in sede di appello dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1532 del 20 marzo 2015 (della Sesta Sezione). Successivamente la Sezione, con sentenza n. 955 del 26 aprile 2017, ha respinto il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza n. 1648/2014 e con sentenza n. 2457 del 9 giugno 2016, ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza n. 1532/2015.

9. – A questo punto l’Autorità interveniva adottando la prima delle due deliberazioni impugnate nel primo grado del presente giudizio, la deliberazione 24 giugno 2016 n. 333 avente ad oggetto la “ valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 in seguito alle sentenze del Tar Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015 e in seguito alla nuova sentenza 2457 del Consiglio di Stato ”.

Come ha ricordato anche il giudice di prime cure, nel preambolo della deliberazione n. 333/2016 si è dato atto che “ con riferimento ai periodi relativi agli anni 2012, 2013 e 2014, in cui hanno trovato applicazione le deliberazioni (…) annullate dal giudice amministrativo, i conguagli derivanti dall’applicazione della disciplina previgente effettuati a giugno 2015 (di seguito: conguagli 2015) hanno comportato situazioni sproporzionate;
in particolare, emerge che: (…) utenti che hanno conformato la propria condotta alle finalità del servizio di dispacciamento – secondo quanto previsto dalla deliberazione 111/06 – e alle previsioni introdotte dai provvedimenti successivamente annullati si sono visti addebitare corrispettivi di sbilanciamento particolarmente elevati;
(…) utenti che avevano tenuto le condotte non conformi (reiterate anche durante la vigenza delle deliberazioni 342/2012/R/eel, 239/2013/R/eel e 285/2013/R/eel) si sono visti accreditare importi per ammontare elevato, conseguendo, in tal modo, quel profitto che gli interventi dell’Autorità avevano tentato di sterilizzare non consentendo il trasferimento dei risultanti oneri alla generalità degli utenti ”.

Con l’impugnato provvedimento si è, pertanto, disposto che Terna S.p.a. – alla quale spetta, essendo il gestore della rete, l’attività di dispacciamento, vale a dire “ l’attività diretta ad impartire disposizioni per l'utilizzazione e l'esercizio coordinati degli impianti di produzione, della rete di trasmissione e dei servizi ausiliari ” (art. 2, comma 10 d.lgs. 79/1999), nonché la gestione dei “ flussi di energia, i relativi dispositivi di interconnessione ed i servizi ausiliari necessari ”, oltre che a garantire “ l’adempimento di ogni altro obbligo volto ad assicurare la sicurezza, l'affidabilità, l'efficienza e il minor costo del servizio e degli approvvigionamenti ” (art. 3, comma 2 del d.lgs. 79/1999) – avrebbe effettuato un ricalcolo, ai fini di regolazione delle partite economiche sottese, dei corrispettivi di sbilanciamento per il periodo luglio 2012 - settembre 2014 nel rispetto di predefiniti criteri.

In realtà, in seguito alle richiamate sentenze della Sezione, l’Autorità aveva avviato un nuovo procedimento volto a (ri)disciplinare l’intera vicenda, al fine di regolare gli sbilanciamenti effettivi relativi agli anni 2012, 2013 e 2014, in cui hanno trovato applicazione le delibere 342/2012/R/eel, 239/2013/R/eel.

Infatti con la delibera 9 luglio 2015, 333/2015/R/eel l’Autorità ha avviato detto procedimento per (secondo quanto è stato in questa sede contenziosa ricordato dall’Autorità nelle memoria depositata):

a) tutelare coloro che, senza colpa, hanno confidato nell’applicazione di una disciplina degli sbilanciamenti (annullata per difetto di urgenza) coerente con le finalità e le funzioni del servizio di dispacciamento;

b) garantire l’applicazione di una regolazione del servizio di dispacciamento coerente con tali finalità;

c) evitare il prodursi di oneri impropri in capo alla generalità dei clienti finali (attraverso l’ uplift ).

Con il documento di consultazione 24 settembre 2015, 445/2015/R/eel, l’Autorità ha illustrato i propri orientamenti in materia per la valorizzazione degli sbilanciamenti nel periodo luglio 2012 - febbraio 2015, applicando dei correttivi del meccanismo di calcolo dei prezzi di sbilanciamento analoghi a quelli che avevano portato all’intervento d’urgenza nel 2012, al fine di:

a) escludere la riserva secondaria dal calcolo dei prezzi di sbilanciamento;

b) escludere dal calcolo del segno dello sbilanciamento le movimentazioni effettuate nel MSD ex ante , limitatamente alle macrozone Sicilia e Sardegna.

Per l’applicazione dei suddetti correttivi, l’Autorità ha proposto due soluzioni alternative, che si differenziano per la differente cadenza temporale della valorizzazione degli sbilanciamenti:

a) soluzione 1: valorizzazione degli sbilanciamenti, da luglio 2012 a febbraio 2015, applicando misure analoghe a quelle via via contenute nelle delibere vigenti nel momento in cui gli operatori hanno programmato le proprie immissioni e i propri prelievi;

b) soluzione 2: valorizzazione degli sbilanciamenti, applicando, per tutto il periodo da luglio 2012 a febbraio 2015, un’unica disciplina risultante dalla combinazione dei correttivi che l’Autorità ha ritenuto più idonei a ridurre le distorsioni presenti nel meccanismo di calcolo dei prezzi di sbilanciamento.

10. - Con un successivo documento di consultazione 17 dicembre 2015, 623/2015/R/eel, in considerazione delle osservazioni pervenute sul primo documento, l’Autorità ha definito ulteriori orientamenti, ipotizzando due discipline applicabili:

a) disciplina standard: applicazione della soluzione 1 del precedente documento di consultazione, limitando il periodo di riferimento da luglio 2012 sino a settembre 2014;

b) disciplina alternativa: applicazione, su richiesta dell’utente, della regolazione degli sbilanciamenti effettivi in vigore fino a giugno 2012, per il periodo luglio 2012-settembre 2014. In considerazione del fatto che tale disciplina non era idonea a scongiurare comportamenti opportunistici, si prevedevano verifiche semestrali a campione per tutti i coloro che si sarebbero avvalsi di tale facoltà, al fine di evidenziare eventuali condotte volte a trarre profitto da una programmazione svolta discostandosi dai principi di diligenza, previdenza e perizia imposti dalla regolazione.

Con delibera 24 giugno 2016, 333/2016/R/eel, in esito a tale consultazione, l’Autorità prevedeva l’applicazione di una disciplina standard (punto 1 del dispositivo), con valorizzazione degli sbilanciamenti da luglio 2012 a settembre 2014, applicando misure analoghe a quelle via via contenute nelle delibere vigenti nel momento in cui gli operatori hanno programmato le proprie immissioni e i propri prelievi.

Era prevista anche una disciplina alternativa che consentiva agli utenti del dispacciamento di optare entro il 2 settembre 2016, in luogo della disciplina standard , per il ricalcolo e la conseguente regolazione economica delle partite economiche dei corrispettivi di sbilanciamento sulla base della modalità di calcolo vigente prima della delibera 342/2012/R/eel. A tale fine, l’opzione doveva essere esercitata per gruppo societario ed era valevole per tutti gli utenti appartenenti allo stesso gruppo societario.

La Direzione mercati dell’Autorità si riservava di effettuare verifiche a campione circa l’adozione di eventuali condotte speculative, non coerenti con la finalità del servizio pubblico del dispacciamento.

Nel caso in cui all’esito di tali verifiche si fossero accertate condotte non conformi, per tutti gli utenti appartenenti a ciascun raggruppamento interessato, sarebbe stata applicata:

1) la disciplina standard per il semestre oggetto di condotte non conformi;

2) le disposizioni previgenti alla delibera 342/2012/R/eel per tutti gli altri mesi luglio 2012 - settembre 2014.

In conclusione, quindi, (riprendendo un passaggio della sentenza qui oggetto di appello), con la deliberazione 333/2016 l’Autorità ha previsto due possibili alternative:

1) in base alla prima (c.d. disciplina standard), Terna avrebbe potuto ricalcolare i corrispettivi di sbilanciamento per il periodo luglio 2012 - settembre 2014 applicando i meccanismi correttivi previsti nelle delibere annullate dalle sentenze, in base agli anni in cui le stesse delibere hanno avuto vigenza, segnatamente: a) da luglio 2012 a maggio 2013: applicazione del correttivo introdotto dalla deliberazione n. 342/2012;
b) giugno 2013: applicazione anche del correttivo introdotto dalla deliberazione n. 239/2013;
c) da luglio 2013 a settembre 2014: applicazione anche del correttivo introdotto dalla deliberazione n. 285/2013;

2) in base alla seconda (c.d. disciplina alternativa), gli utenti del dispacciamento avrebbero potuto optare, entro il 2 settembre 2016, per l’applicazione della disciplina previgente, ma con uno specifico temperamento. Essi sarebbero stati, infatti, assoggettati a una verifica al fine di verificare eventuali “ condotte volte a trarre profitto da una programmazione svolta non coerente con le finalità, del servizio di dispacciamento ”, riguardante un semestre compreso nel periodo luglio 2012 – settembre 2014 e basato “ sull'analisi degli sbilanciamenti effettivi occorsi nel semestre considerato ” (punto 3 del deliberato). In caso di riscontro da parte dell'Autorità di condotte “non conformi”, è stato previsto che Terna avrebbe ricalcolato i corrispettivi di sbilanciamento applicando la disciplina standard, per il semestre oggetto di condotte non conformi (punto 4 lett. a) del deliberato) e la disciplina alternativa (di cui alla deliberazione n. 111/2006) per tutti gli altri mesi del periodo luglio 2012 - settembre 2014.

11. – Sostiene la Metaenergia – nella qualità di società che opera nel settore dell’energia elettrica, occupandosi nello specifico di fornire energia ai propri clienti finali - che, però, con la deliberazione 333/2016 l’Autorità “ ha ritenuto opportuno e doveroso introdurre nuovi criteri di calcolo onde procedere con un ricalcolo delle partite economiche anche per gli operatori che svolgono una mera attività di programmazione (unità di consumo che garantiscono solo l’approvvigionamento dei propri clienti senza operare nel settore della produzione) e che non possono per evidenti ragioni di sistema contribuire alla determinazione dei corrispettivi di sbilanciamento (cd. Uplift). (…) In sostanza, con la Deliberazione n. 333/2016 [alla quale hanno fatto seguito le deliberazioni nn. 839 del 5 dicembre 2017 e 420 dell’8 giugno 2017 che sono state oggetto di separato ricorso per motivi aggiunti nel giudizio di primo grado] l’Autorità ha inteso effettuare “ora per allora” un arbitrario ricalcolo delle partite economiche relative ai corrispettivi di sbilanciamento per il periodo luglio 2012/settembre 2014, in aperto danno di quei soggetti che, come l’esponente, si sono sempre comportati secondo correttezza e diligenza ” (così, testualmente, alle pagg. 2 e 3 dell’atto di appello).

La predetta società, dunque proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, chiedendo l’annullamento della deliberazione 333/2016 tracciando due percorsi impugnatori.

Con il primo percorso, compendiato nei primi due motivi dedotti dinanzi al Tribunale amministrativo, Metaenergia lamentava che l’Autorità, con il provvedimento impugnato, avesse eluso (nella sostanza) il giudicato del giudice amministrativo (con riferimento alle sentenze richiamate nello stesso oggetto della deliberazione) e che, contemporaneamente, avesse apertamente violato i principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto, essendo stata (con detta deliberazione) adottata una sanzione “ora per allora” nei confronti di taluni operatori incolpevoli e avendo dimostrato che le misure regolatorie poste alla base delle deliberazione impugnate si pongono in palese contrasto con il previgente quadro ordinamentale disciplinante il settore, la cui legittimità era stata sancita in modo incontrovertibile proprio dalle sentenze del giudice amministrativo citate nell’oggetto della deliberazione.

Con un secondo versante contestativo Metaenergia denunciava il mancato effettivo coinvolgimento dei destinatari dell’azione regolatoria, peraltro sviluppata all’esito dei richiamati giudicati amministrativi di illegittimità delle determinazioni assunte, in quanto (come già detto) la deliberazione e gli atti ad essa connessi sono stati adottati “ora per allora” e senza tener conto delle evidenti criticità emerse in sede di consultazione.

Ma la contestazione di maggior rilievo va individuata nell’avere l’Autorità mancato di considerare le conseguenze del proprio intervento, mancando di valorizzare il fatto che lo sbilanciamento rappresenta di per sé un fattore di rischio dell’attività di programmazione insito per tutti gli operatori che operavano e operano nel mercato con elevatissimi rischi d’impresa. Da ciò deriva, ad avviso di Metaenergia, la conseguenza che gli eventuali profitti e(o) le possibili perdite provocate dall’applicazione del prezzo correlato allo sbilanciamento - avendo gli operatori agìto nella vigenza del precedente sistema regolatorio - non possano in alcun modo derivare dalla violazione di regole contrattuali del contratto di dispacciamento né dalla alterazione dei programmi di immissione (o di prelievo), essendosi gli operatori attenuti alle previgenti disposizioni contrattuali consacrate negli artt. 14.1, 14.3 e 14.6 all. A, deliberazione dell’Autorità n. 111/2006.

L’Autorità adottava poi la deliberazione 5 dicembre 2017 n. 839 nei cui confronti Metaenergia proponeva ricorso recante motivi aggiunti chiedendo al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia l’annullamento anche di tale secondo provvedimento (oltre che della connessa e precedente deliberazione 8 giugno 2017 n. 420). Ad avviso della predetta società l’illegittimità di tale seconda deliberazione, con la quale l’Autorità aveva quantificato l’entità delle somme oggetto di restituzione andava annullata perché essa era stata adottata in carenza della definizione puntuale dei criteri con cui veniva determinato il semestre di riferimento oggetto delle verifiche e, soprattutto, perché in essa si richiamava un presunto inadempimento contrattuale in relazione al contratto di dispacciamento sottoscritto tra il singolo operatore e il gestore della rete Terna S.p.a..

12. - Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con la sentenza della Seconda sezione 4 aprile 2018 n. 898, ha respinto il ricorso (introduttivo e quello recante motivi aggiunti) proposto da Metaenergia per le seguenti ragioni, che si elencano in estrema sintesi (riproducendo per ampi stralci i passaggi testuali della sentenza in questione)

In primo luogo non è fondata la censura con la quale la società appellante vorrebbe sostenere la nullità della deliberazione n. 333/2006, per elusione del giudicato, con riferimento alla sentenza n. 1532/2015 della Sesta sezione del Consiglio di Stato (che ha confermato la sentenza del TAR Lombardia, sede di Milano, Sezione seconda n. 1648/2014), atteso che la successiva sentenza della Sesta sezione del Consiglio di Stato 9 giugno 2016 n. 2457, che si è pronunciata in sede di ottemperanza sulla portata del giudicato discendente dalla sentenza n. 1532/2015, “ (…) ha confermato l’esistenza del vizio derivante dalla mancata osservanza degli obblighi partecipativi, escludendo che ricorressero ragioni di straordinaria urgenza ed emergenza tali da giustificare l’omissione della necessaria consultazione preliminare. Tale censura è stata ritenuta dirimente, con la conseguenza che, rigettato il relativo motivo di appello, la sentenza del Consiglio di Stato ha dichiarato l’assorbimento degli ulteriori motivi di gravame proposti dall’Autorità. In questo si esaurisce la portata conformativa e dispositiva della sentenza di appello, che, pertanto, sotto tale profilo, non diverge in alcun modo da quella che già derivava dalla sentenza di primo grado (…) ” (così, testualmente, a pag. 17 della sentenza qui oggetto di appello nella parte in cui ha riprodotto uno stralcio della sentenza del Consiglio di Stato n. 2457/2016).

Conseguentemente “ La riedizione del potere regolamentare esercitato dall’Autorità, trasfuso nella deliberazione n. 333/2016 (e, prima di questa, nei presupposti documenti di consultazione n. 445/2015 e 623/2015, oltre che, ancor prima, della deliberazione n. 333 del 9 luglio 2015 di avvio del procedimento) si è, pertanto, unicamente informata alla riparazione del difetto di contraddittorio sotteso alla violazione dell’art.