Pubblicato il 30/05/2022

N. 04363/2022REG.PROV.COLL.

N. 07435/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7435 del 2021, proposto da
-OMISSIS1- Soc. Coop. in proprio e in qualità di mandataria r.t.i. con -OMISSIS2- Soc. Consortile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

contro

Regione Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S S, M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS3- Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS4- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi 5;
Consiglio Regionale della Sardegna, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna, di -OMISSIS3- Spa e di -OMISSIS4- S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Tomaselli per delega di Brugnoletti, Pani, Ilardo e Caruso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla -OMISSIS1- Società Cooperativa, in proprio e in qualità di mandataria del r.t.i. con -OMISSIS2- Società Consortile, contro la Regione Autonoma della Sardegna e nei confronti della società -OMISSIS3- s.p.a. per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- con cui la Regione ha aggiudicato a quest’ultima società il lotto n. 1 della procedura aperta informatizzata finalizzata alla stipula di convenzioni quadro per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione e servizi ausiliari per tutte le amministrazioni ed enti della Regione Autonoma della Sardegna, nonché per l’annullamento del verbale di valutazione positiva della congruità dell’offerta formulata da -OMISSIS3- per lo stesso lotto.

1.1. Premesso che, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, la commissione giudicatrice aveva compilato la seguente graduatoria: al 1° posto, il -OMISSIS5-;
al 2° posto la -OMISSIS6- s.c. a r.l.;
al 3° posto la -OMISSIS3-;
al 4° posto la -OMISSIS7- s.r.l.;
al 5° posto il r.t.i. -OMISSIS1- e che all’esito della verifica di anomalia la stazione appaltante aveva escluso il -OMISSIS5-, la -OMISSIS6- e la -OMISSIS7-, aggiudicando la gara alla -OMISSIS3-, mentre la ricorrente si era classificata al secondo posto, il tribunale ha dato atto che i concorrenti esclusi (-OMISSIS7-, -OMISSIS5- e -OMISSIS6-) avevano presentato autonomi ricorsi, decisi con separate sentenze di rigetto e che perciò era attuale l’interesse della ricorrente all’impugnazione dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS3-.

1.2. Nel merito, sono stati ritenuti infondati entrambi i motivi di ricorso;
precisamente:

- il primo, col quale la ricorrente aveva sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver omesso di dichiarare gli eventi intervenuti nelle more dell’aggiudicazione, rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 quali fatti idonei a minare la sua affidabilità di contraente, consistiti nell’emissione in data -OMISSIS- della misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti del presidente del consiglio di amministrazione della società e nel successivo rinvio a giudizio, in data -OMISSIS-, per i delitti di turbata libertà degli incanti e corruzione;

- il secondo, col quale la ricorrente aveva contestato il merito delle giustificazioni rese da -OMISSIS3-, in quanto avrebbe indicato una resa oraria (ovvero la propria capacità di pulire mediante l’impiego di un numero di ore di lavoro) superiore a quella ordinaria, quindi con la riduzione proporzionale del costo della manodopera, senza fornire alcun supporto probatorio alle proprie argomentazioni.

1.3. Respinti il ricorso e i motivi aggiunti (con cui erano stati contestati il difetto di istruttoria sotteso alla verifica condotta dal r.u.p. sul possesso dei requisiti di ordine generale in capo a -OMISSIS3- e le relative conclusioni), le spese processuali sono state compensate per la complessità della vicenda.

2. Avverso la sentenza la -OMISSIS1- Società Cooperativa ha proposto appello con cinque motivi.

2.1. La Regione Autonoma della Sardegna e la -OMISSIS3- si sono costituite per resistere all’appello.

2.2. All’udienza pubblica del 12 aprile 2022 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.

3. Relativamente al giudizio di affidabilità espresso dalla stazione appaltante nei confronti di -OMISSIS3-, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, va premesso che:

- nei confronti di -OMISSIS-, socio e già presidente del consiglio di amministrazione della società, era avviato, nell’ambito della gara bandita dalla Centrale Unica di Committenza della Regione Sicilia in data -OMISSIS- per l’affidamento dei “ Servizi di pulizia, servizi integrati accessori in ambito sanitario per gli enti del servizio sanitario regionale ”, un procedimento penale avente ad oggetto la contestazione di una serie di condotte illecite - riportate nell’ordinanza di applicazione della misura cautelare degli arresti domiciliari nei suoi confronti resa dal GIP presso il Tribunale di Palermo in data -OMISSIS- – successivamente sfociata nella richiesta di rinvio a giudizio del -OMISSIS- per i delitti di cui agli artt. 61, nn. 2 e 9, 110, 353 commi 1 e 2 c.p. “ per avere turbato la gara … mediante promesse, doni, collusioni e mezzi fraudolenti ”, nonché agli artt. 110, 319, 319 bis e 321 c.p. in ordine alla “ promessa di denaro da parte del -OMISSIS- ”;

- con note ricevute dalla Regione tramite la piattaforma SardegnaCAT nelle date 28/05/2020, 4/06/2020, 9/07/2020, 24/08/2020, 3/12/2020 nonché tramite pec acquisita al prot. n° 154 del 7/01/2021, la società -OMISSIS3- comunicava il cambio dell’organo amministrativo, del collegio sindacale e dell’organismo di vigilanza della società, nonché la modifica della composizione societaria avvenuta a seguito all’emissione di una comunicazione di garanzia con misura cautelare domiciliare in capo all’ormai ex presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante, relativa ad alcune ipotesi di reato ex artt. 61 n. 2 e n. 9, 110, 319, 319-bis, 321 e 353 bis c.p., per il quale era intervenuto decreto di rinvio a giudizio ex art. 456 c.p.p.;

- con nota n. 1183 del 10 febbraio 2021, la Regione Sardegna chiedeva alla società “ di fornire al più presto e comunque entro sette giorni dal ricevimento della presente, ulteriori informazioni utili per l’istruttoria relativa alla pendenza di reato in capo all’ex-Presidente del CdA…. Si richiede inoltre di fornire una elencazione degli appalti aggiudicati e/o dei contratti stipulati nel periodo compreso tra maggio 2020 e la data odierna a dimostrazione del fatto che l’indagine in corso non abbia condizionato negativamente, né ostacolato il normale svolgimento dell’attività d’impresa ”;

- tale richiesta era riscontrata dalla società con nota del 17 febbraio 2021, con richiami anche a quanto già comunicato con la precedente nota informativa del 21 gennaio 2021;

- gli esiti della verifica della documentazione erano riportati nel verbale dei controlli dell’11 marzo 2021, cui era allegata la relazione istruttoria del r.u.p. sul possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

3.2. Il tribunale ha evidenziato “ la scrupolosità di tale indagine ” ed ha riportato per esteso in sentenza i principali stralci della relazione istruttoria, in punto di: a) mancanza, all’epoca, di una sentenza di condanna penale, nemmeno di primo grado, essendo l’intera vicenda sub iudice ;
b) valutazione della stazione appaltante, “ in termini analitici e diffusi ”, nei limiti consentiti dalle informazioni disponibili;
c) assenza di rilievi nei confronti della società e sua piena operatività;
d) misure di self cleaning ;
e) buon andamento di altra importante commessa operante nel sistema regionale.

3.3. Sulla base della motivazione del provvedimento impugnato esposta in sentenza, il tribunale ha concluso che “ la valutazione circa l’affidabilità e l’attuale assenza di cause escludenti in capo all’aggiudicatario operata dalla Stazione Appaltante, nell’esercizio della discrezionalità cui dispone in materia, è avvenuta certamente in maniera esaustiva, approfondita e ragionevole e non presenta sintomi di palese illogicità e irragionevolezza la cui sola presenza può legittimare il sindacato estrinseco del giudice amministrativo ”.

4. I primi quattro motivi di appello riguardano i capi di sentenza appena riassunti e vanno perciò trattati congiuntamente.

4.1. Col primo si denuncia la violazione degli artt. 3 e 88 cod. proc. amm. perché il tribunale si sarebbe limitato a trascrivere la relazione redatta dal r.u.p. senza pronunciarsi nel merito delle censure promosse in primo grado, anche con i motivi aggiunti, e senza far emergere le ragioni di diritto che hanno condotto a ritenere non meritevoli di accoglimento le contestazioni di -OMISSIS1-.

4.2. Col secondo si anticipano le contestazioni di grave carenza di istruttoria e di grave irragionevolezza e illogicità delle conclusioni del r.u.p. (di cui al terzo motivo), al fine di sostenere l’ammissibilità del sindacato giurisdizionale, al quale invece il tribunale, secondo l’appellante, si sarebbe sottratto.

4.3. Col terzo si censurano nel merito le conclusioni cui è giunto il tribunale, per il tramite del richiamo alla relazione del r.u.p., in riferimento a specifici profili critici, illustrati sotto le lettere da A) ad E), di cui si dirà nel prosieguo.

4.4. Col quarto si ripropone la censura di violazione degli obblighi dichiarativi, che il tribunale ha respinto constatando l’invio delle note informative trasmesse dalla società per il tramite della piattaforma SardegnaCAT.

5. I motivi non sono fondati.

5.1. I primi tre attengono all’interpretazione dell’art. 80, commi 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, quindi all’obbligo motivazionale della stazione appaltante.

Si tratta infatti di una norma di chiusura del sistema, volta ad attribuire all’amministrazione una posizione di potere/responsabilità, il cui esercizio richiede adeguata motivazione poiché suscettibile di controllo giurisdizionale secondo i noti criteri di giudizio dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione.

L’attribuzione all’amministrazione della valutazione discrezionale sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 è conforme alla normativa ed alla giurisprudenza euro-unitarie, in specie al considerando n. 101 ed all’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE, da ultimo nella sentenza 19 giugno 2019 in causa C-41/18.

In tale decisione si è affermato che:

- dal testo dell’art. 57, par. 4, risulta che “ il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto è stato affidato alle amministrazioni aggiudicatrici, e non a un giudice nazionale ” (par. 28);

- “ la facoltà di cui dispone qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti, come dimostrano l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), nonché il considerando 101 della direttiva 2014/24 ” (par. 29);

- “ […] questi due motivi di esclusione si basano su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che vi ripone la seconda. In tal senso, il considerando 101, primo comma, della direttiva in parola prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere gli ≪operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili≫, mentre il suo secondo comma prende in considerazione, nell’esecuzione degli appalti pubblici precedenti, ≪comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico≫ ” (par. 30).

5.2. Le coordinate ermeneutiche fornite dal giudice europeo sono coerenti col testo dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha letteralmente trasposto l’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva.

Essendo consentito alla stazione appaltante di dimostrare “con mezzi adeguati” l’illecito professionale grave, la relativa determinazione non può prescindere da una motivazione adeguata alle circostanze del caso concreto e priva di automatismi (cfr., ampiamente, Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16).

5.3. In definitiva, il sindacato del giudice amministrativo è necessariamente un sindacato sulla motivazione, nel senso che il giudice è tenuto a valutare se, alla luce delle ragioni articolate nella motivazione del provvedimento, la stazione appaltante abbia espresso il proprio giudizio di affidabilità/inaffidabilità o integrità/non integrità del concorrente e se la valutazione non sia connotata da illogicità, irrazionalità, abnormità o, comunque, da travisamento dei fatti (cfr., tra le altre, Cons. Stato V, 6 aprile 2020, n. 2260).

5.4. In merito, poi, alla valutazione della quale devono essere esplicitate le ragioni nella motivazione del provvedimento, va dato seguito alla giurisprudenza che evidenzia i due livelli della complessiva verifica del grave illecito professionale ad effetto escludente rimessa all’amministrazione: da un lato, la qualificazione oggettiva del comportamento pregresso come comportamento in grado di incrinare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico nei rapporti con l’amministrazione;
dall’altro, il rapporto tra il fatto così qualificato ed il contratto oggetto dell’affidamento, “ così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione di inaffidabilità e assenza di integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata ” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307;
id., 13 maggio 2021, n. 3772).

Con la precisazione che, quando l’illecito professionale consiste in una vicenda a rilevanza penale, l’apprezzamento della stazione appaltante deve investire il comportamento (o il fatto) in sé, senza arrestarsi alla qualificazione ed al trattamento riservato in sede penale (cfr. Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5852;
V, 9 gennaio 2020, n. 158;
6 aprile 2020, n. 2260).

6. La sola lettura del provvedimento oggetto del presente contenzioso consente di dare risposta affermativa alla questione concernente la chiara espressione del giudizio di affidabilità di -OMISSIS3- da parte della Regione Autonoma della Sardegna e di confermare perciò l’affermazione della sentenza appellata secondo cui “ nel caso in esame la valutazione della stazione appaltante vi è stata e … si è svolta in termini analitici e diffusi ”.

La Regione ha espresso un netto giudizio di affidabilità della società, che, sempre secondo quanto affermato in sentenza, risulta essere “ il frutto di un esame approfondito condotto dalla Regione in ordine ai molteplici elementi dettagliatamente esaminati ”.

6.1. La motivazione della sentenza è idonea a dare conto – all’esito della riproduzione dei passaggi essenziali del provvedimento impugnato, a comprova dell’attenta considerazione del suo contenuto – delle ragioni per le quali il tribunale ha ritenuto - respingendo perciò le corrispondenti doglianze della ricorrente - la completezza dell’istruttoria (per la molteplicità degli elementi considerati e l’accuratezza del loro esame) e la non illogicità né irragionevolezza del giudizio di affidabilità tratto dalla stazione appaltante (previa, come si dirà, autonoma valutazione dei fatti e delle informazioni a disposizione dell’amministrazione in merito alla vicenda penale nella quale era coinvolto il socio ed amministratore -OMISSIS-, nonché alle loro ripercussioni sull’operato della società).

6.1.1. Ne risulta l’infondatezza del primo e del secondo motivo di appello, atteso che il primo giudice ha motivato la decisione e non ha affatto aprioristicamente affermato l’insindacabilità in radice del giudizio della stazione appaltante, ma, all’opposto, ha ritenuto la completezza dell’istruttoria compiuta dalla Regione e la ragionevolezza del suo esito.

6.2. Dirimente è piuttosto l’esame del terzo motivo di appello, che concerne il merito dell’operato e della valutazione della Centrale di committenza.

In proposito, seguendo l’ordine ed il contenuto delle censure illustrate dall’appellante, si osserva quanto appresso.

6.3. A) carenza di istruttoria : il r.u.p. avrebbe operato “al buio” rispetto agli atti del procedimento penale, senza avere contezza dei fatti contestati dalla Procura della Repubblica e, successivamente, (asseritamente) confessati in giudizio dal -OMISSIS-, quindi senza riportare nel provvedimento gravato, le condotte e i fatti posti a fondamento dell’ordinanza cautelare e del rinvio a giudizio, nonché gli elementi di prova raccolti in sede penale (intercettazioni telefoniche, verbali di interrogatorio ecc.) su cui è fondata la misura cautelare;
in sintesi, si addebita al r.u.p. di non essersi premurato di acquisire gli atti del processo, nascondendosi a priori dietro al “presunto segreto istruttorio”, laddove avrebbe potuto (e dovuto) chiederne copia ai sensi dell’art. 116 c.p.p..

B) assenza di una sentenza di condanna : a nulla rileverebbe la circostanza che, alla data della positiva valutazione di affidabilità di -OMISSIS3-, non fosse ancora sopravvenuta la sentenza di condanna, né adottato alcun provvedimento nei confronti della società;
nel caso di specie, l’amministrazione avrebbe dovuto tenere conto dei “gravi indizi”, da rinvenire nell’ordinanza cautelare e nel rinvio a giudizio, ma soprattutto nella (asserita) confessione resa dinanzi al giudice penale;
quest’ultima, risultante dalla sentenza del Tar Sicilia, -OMISSIS-, relativa allo stesso appalto affidato alla società oggetto delle indagini penali.

6.3.1. I detti rilievi critici dell’appellante non tengono conto del fatto che la relazione istruttoria redatta dal r.u.p. allegata al verbale dei controlli dà conto di tutte le informazioni, all’epoca, a disposizione dell’amministrazione (pendenza del procedimento penale a carico del sig. -OMISSIS-, reati contestati e loro riferimento ad “ una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto il servizio di pulizia, servizi integrati accessori in ambito sanitario per gli enti del servizio sanitario regionale, bandita dalla Centrale di Committenza della Regione Sicilia nell’ottobre 2017, che ha visto -OMISSIS3- posizionarsi prima in graduatoria in 9 lotti su 10 ”, emissione dell’ordinanza di custodia cautelare e rinvio a giudizio del socio ed ex amministratore di -OMISSIS3-, unitamente a diversi altri soggetti), completate mediante l’acquisizione delle risultanze del casellario giudiziale (all’epoca non ostative, perché nulle) nei confronti del -OMISSIS-.

Non è sostenibile l’assunto dell’appellante secondo cui la Regione Autonoma della Sardegna si sarebbe dovuta attivare per richiedere al giudice penale copia degli atti del procedimento penale e valutare le intercettazioni telefoniche o i verbali di interrogatorio acquisiti dal pubblico ministero, trattandosi di atti indisponibili e coperti da segreto istruttorio penale.

E’ da escludere che l’amministrazione, soggetto terzo estraneo al procedimento penale, possa vantare un’esigenza difensiva che le consenta di chiedere copia degli atti processuali penali ai sensi dell’art. 116 c.p.p., né che si possa pretendere che si attivi altrimenti per acquisire e valutare gli atti e le prove del processo penale, sostituendosi all’autorità giudiziaria penale.

Né pare decisivo in senso contrario il riferimento dell’appellante alle situazioni in cui i provvedimenti cautelari penali adottati nei confronti dei rappresentanti legali dell’operatore economico aggiudicatario siano stati valutati nel procedimento oppure nel processo amministrativo, perché acquisiti (e prodotti) dai soggetti interessati, che ne abbiano richiesto e ottenuto copia ex art. 116 c.p.p.

In tali ultime situazioni, in pendenza di procedimento di valutazione dei requisiti di partecipazione alla gara, la stazione appaltante ha evidentemente l’obbligo di completare l’istruttoria mediante l’esame di tutti i documenti a sua disposizione.

Differente e infondata è invece la pretesa dell’appellante che la stazione appaltante si attivi per acquisire formalmente copia di atti coperti da segreto istruttorio relativi ad un procedimento penale al quale è estranea sia la stazione appaltante medesima che la società aggiudicataria.

6.1.2. Per ragioni analoghe non è pertinente il richiamo che l’appellante fa alla sentenza del T.a.r. Sicilia -OMISSIS-, riguardante la partecipazione di -OMISSIS3- alla gara che è stata oggetto dell’indagine penale: per un verso, i soggetti del procedimento amministrativo, compresa la stazione appaltante (in qualità di persona offesa), non erano in quel caso estranei al processo penale;
per altro verso, si tratta di decisione giurisprudenziale sopravvenuta allo svolgimento del procedimento di verifica del requisito di moralità di -OMISSIS3- da parte della Regione Autonoma della Sardegna ed anche al provvedimento conclusivo oggetto del presente giudizio (determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-).

6.1.3. Quanto poi alla vexata quaestio della necessità o meno della sentenza penale di condanna, anche non definitiva, ai fini del giudizio di integrità dell’operatore economico ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è nota e condivisibile la giurisprudenza amministrativa che – anche andando oltre le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 6 – ammette che se ne possa prescindere.

La ragione di tale orientamento giurisprudenziale sta nell’ampiezza della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione dalla disposizione in commento. Siffatta discrezionalità rinviene il proprio limite, ed al contempo il parametro di giudizio della legittimità del relativo esercizio, nella previsione normativa che la stazione appaltante dimostri la sussistenza del grave illecito professionale, idoneo a compromettere il rapporto fiduciario con l’operatore economico, avvalendosi di “mezzi adeguati”.

In definitiva, la quaestio iuris sta tutta nella valutazione di adeguatezza del “mezzo” adoperato dalla stazione appaltante per dimostrare:

- sia la sussistenza di un fatto o un comportamento qualificabile quale grave illecito professionale, intendendosi per tale la violazione anche di norme penali, commessa nel compimento di attività professionale da parte dell’operatore economico o dei soggetti che lo rappresentano, se si tratta di una persona giuridica;

- sia l’idoneità dell’illecito, così come conosciuto dalla stazione appaltante, a compromettere l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, in riferimento allo specifico affidamento in contestazione.

Il provvedimento impugnato rispecchia, su entrambi gli aspetti, la situazione, anche conoscitiva, esistente alla data della sua emissione da parte dell’amministrazione regionale, considerato che, come specificato nella relazione del r.u.p.: non era stata adottata alcuna misura inibitoria, cautelare o di sospensione interinale nei confronti della società;
quest’ultima e la Centrale di committenza non disponevano “ di fonti di informazione dirette ed ufficiali ” sul processo penale;
l’amministrazione regionale non possedeva alcuna “ ulteriore informazione utile … soprattutto circa l’effettiva incidenza delle condotte oggetto di indagine (a carico di alcune persone fisiche) rispetto alla possibilità oggettiva di partecipare alle pubbliche commesse di -OMISSIS3- … ”;
si trattava di “ vicende ancora in embrione e dai contenuti ancora notevolmente incerti ”, con conseguente operatività sia della presunzione d’innocenza che del segreto istruttorio “ con la conseguenza che l’Amministrazione in questione non è nella condizione di conoscere e valutare vicende oggetto di indagine e esprimere in concreto un giudizio di inaffidabilità ”.

Considerato lo stato delle conoscenze dell’amministrazione, la circostanza che non fosse stata pronunciata alcuna sentenza di condanna è, nel caso di specie, dirimente.

I precedenti giurisprudenziali in senso contrario si riferiscono a situazioni nelle quali l’amministrazione, mancando un giudicato penale o anche una sentenza non ancora definitiva, poteva però contare su “mezzi” di prova altrettanto “adeguati” all’accertamento dei fatti storici, a prescindere dalla rilevanza e dalle conseguenze penali degli stessi;
ciò, che non risulta fosse possibile allo stato degli atti conosciuti all’epoca dalla Centrale di committenza della Regione Sardegna (tanto è vero che la stessa società appellante - conscia dell’insufficienza degli elementi a disposizione dell’amministrazione - ha sostenuto l’incompletezza istruttoria per non essersi la Regione attivata per l’acquisizione degli atti e delle prove del processo penale).

Il dispositivo della sentenza del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Palermo sopravvenuto il -OMISSIS- ed il successivo deposito della motivazione sono elementi di valutazione sopravvenuti, perciò non valutabili nel presente giudizio (atteso che, come detto, “ tale valutazione è riservata all'amministrazione e non surrogabile dal giudice amministrativo perché, come ha chiarito l'Adunanza plenaria con la pronuncia n. 16/2020, "[osta] a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall'art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare "con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati") ” (Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. 393).

Peraltro, non si può mancare di osservare che il giudizio di affidabilità espresso in riferimento alla procedura di gara de qua non risulta manifestamente smentito dalle sopravvenienze del giudizio penale, considerate la particolare complessità delle vicende che ne sono oggetto e delle posizioni dei numerosi soggetti coinvolti, nonché l’attuale mancanza di definitività dell’accertamento penale.

Si aggiunga che, tra le sopravvenienze astrattamente rilevanti, vi sono, in senso favorevole alla società, la revoca della misura degli arresti domiciliari a sua tempo disposta nei confronti di -OMISSIS-, con provvedimento del g.i.p. del -OMISSIS- (nel quale si dà atto dell’adozione di misure di self cleaning da parte di -OMISSIS3-), nonché l’archiviazione da parte dell’ANAC in data -OMISSIS- del procedimento di annotazione, che era stato avviato a seguito della segnalazione della CUC della Regione Sicilia con riferimento alla gara oggetto delle sentenze del T.a.r. Palermo n. -OMISSIS- e del C.G.A.R.S. n. -OMISSIS- e della sentenza penale.

6.4. C) estraneità di -OMISSIS3- al procedimento penale : a nulla rileverebbe, secondo l’appellante, il fatto (per di più, non vero) che -OMISSIS3- non risultasse direttamente coinvolta nel procedimento penale e/o non fosse stata destinataria di provvedimenti interdittivi, tenuto conto sia della giurisprudenza amministrativa sulla c.d. teoria del contagio sia della circostanza che i reati contestati al sig. -OMISSIS- risultano (contestati come) commessi solo ed esclusivamente a vantaggio proprio di -OMISSIS3- e non per finalità strettamente personali.

D) operatività di -OMISSIS3- : sempre ad avviso dell’appellante, la valutazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), non sarebbe tesa a verificare l’operatività del concorrente per assicurare l’esecuzione di commesse pubbliche, come avrebbe ritenuto la Centrale di committenza, ma al contrario esclusivamente la sua integrità ed affidabilità professionale.

6.4.1. Entrambi i rilievi critici sono in astratto condivisibili, poiché si è affermata in giurisprudenza l’irrilevanza sia del comportamento integerrimo della società che della sua comprovata capacità professionale, a fronte di condotte penalmente rilevanti ascritte ai soggetti in grado di rappresentarla o di determinarne le scelte operative, quando i fatti penali siano di per sé idonei ad incrinare il rapporto fiduciario con la stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 8 aprile 2022, n. 2629, anche a proposito della c.d. teoria del contagio e della relativa portata).

6.4.2. Tuttavia i detti rilievi non consentono, nel caso di specie, di superare il giudizio di affidabilità di -OMISSIS3- espresso dalla Regione Sardegna malgrado il rinvio a giudizio del socio e legale rappresentante.

In disparte i profili di inammissibilità del primo rilievo, eccepiti dalla difesa regionale (perché la censura, così come esposta sopra sub C, non sarebbe stata presente né nel ricorso introduttivo né nei motivi aggiunti, ma prospettata soltanto con memoria difensiva in primo grado), va chiarito che, così come dedotto dalla Regione e dalla controinteressata, alla data della verifica non risultava la contestazione di alcun illecito a carico di -OMISSIS3- ai sensi della legge n. 231 del 2001, né risultavano adottati nei confronti della società provvedimenti interdittivi o sospensivi nell’ambito del processo penale a carico del -OMISSIS-.

Se si considera che, come si legge nella relazione istruttoria del r.u.p., “ il segreto d’indagine connesso ai procedimenti penali in corso e le informazioni acquisite non consentono di ricostruire in termini completi ed assoluti lo svolgimento completo ed effettivo delle vicende oggetto di contestazione ”, di modo che “ in attesa di un pronunciamento del giudice penale, risulta assai complesso assegnare loro un’immediata e caducante efficacia causale anche nel procedimento de quo ”, acquistano diversa e decisiva pregnanza i dati concernenti il mancato diretto coinvolgimento della società nel processo penale e la sua perdurante e proficua operatività.

Non può negarsi infatti che sia espressione di affidabilità dell’impresa lo svolgimento regolare dell’attività imprenditoriale in numerosi e importanti appalti pubblici su tutto il territorio nazionale, compresa una rilevante commessa conferita dalla stessa Regione Sardegna;
gli uni e l’altra privi di contestazioni e pregiudizi nella fase esecutiva e, per alcuni, nella fase delle gare ancora in corso.

La valutazione di affidabilità si trae, per tale profilo, dagli accertamenti del r.u.p., riportati, senza smentita, nella relazione, secondo cui la -OMISSIS3- “ ha mantenuto la sua piena operatività, in quanto assicurata da una struttura organizzativa basata su quattro Direzioni Centrali in grado di condurre in maniera autonoma e coordinata, sia lo svolgimento delle normali attività aziendali, sia la ricerca di nuove opportunità di sviluppo commerciale e la partecipazione alle gare.

La società prosegue regolarmente la propria attività senza alcuna limitazione o condizionamento e ne è prova la documentazione trasmessa a corredo della nota prot. 1412/2021 sopra richiamata.

Dopo il verificarsi degli accadimenti sotto indagine, tutte le attività aziendali, sono proseguite e proseguono regolarmente e senza alcuna difficoltà di sorta, tant’è che -OMISSIS3- S.p.A.:

a) è stata regolarmente ammessa a partecipare a numerose procedure di evidenza pubblica da parte di varie e differenti stazioni appaltanti dislocate su tutto il territorio nazionale;

b) ha conseguito nuove aggiudicazioni di Commesse pubbliche (e private);

c) ha sottoscritto o è in procinto di sottoscrivere nuovi Contratti d’appalto;

d) non risulta che sia stata destinataria di nessun provvedimento di risoluzione e/o sanzionatorio rispetto alle commesse in corso che parrebbero svolgersi con regolarità ”, come comprovato da copiosa documentazione trasmessa dalla società e richiamata nel prosieguo della relazione istruttoria.

In tale contesto la piena operatività della -OMISSIS3- non è assunta dal r.u.p. come unico elemento di dimostrazione della sua affidabilità, bensì, collocata e considerata nell’ambito della complessiva valutazione della situazione d’impresa, valorizzando il dato di fatto che la maggioranza delle amministrazioni committenti dei servizi forniti dalla società non ne abbia ritenuto compromesse affidabilità e serietà dalla vicenda penale che ha coinvolto il legale rappresentante.

6.5. E) misure di self cleaning : infine, secondo l’appellante, le conclusioni del tribunale sulla sufficienza e idoneità delle misure adottate sarebbero in contrasto con la normativa in vigore, perché il giudice di prime cure non avrebbe tenuto conto che: 1) hanno valenza soltanto pro futuro , quindi per la partecipazione a procedure successive alla loro adozione, non potendo sanare situazioni pregresse, mentre alla data di presentazione dell’offerta la -OMISSIS3- aveva il sig. -OMISSIS- quale socio e presidente del consiglio di amministrazione;
2) sarebbero state comunque inadeguate e mancanti di dissociazione, perché il sig. -OMISSIS- è rimasto socio per una quota azionaria rilevante (49,38%) della -OMISSIS3-, nonché della -OMISSIS- (85%), che è socio di maggioranza della -OMISSIS3-, quindi “socio sovrano” di quest’ultima.

6.5.1. Va premesso che risulta dagli atti che: già nel maggio 2020, appena raggiunto dall’ordinanza di custodia cautelare del g.i.p. del Tribunale di Palermo, il -OMISSIS- si è dimesso dalla carica di presidente del c.d.a.;
a novembre 2020 la società ha deliberato un aumento del capitale sociale che il predetto non ha sottoscritto e, nel periodo successivo, ha dismesso tutte le partecipazioni sia in -OMISSIS3- che in -OMISSIS- (dato quest’ultimo contestato dall’appellante ma confermato dall’ordinanza di revoca degli arresti domiciliari sopra menzionata).

Va altresì chiarito che le misure di self cleaning sono state elencate nella relazione istruttoria del r.u.p. (alle pagg.