Pubblicato il 04/01/2021

N. 00048/2021REG.PROV.COLL.

N. 02120/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2120 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020 il Cons. Oberdan Forlenza e udito per l’appellante l’avvocato F A che ha chiesto il passaggio in decisione con tutti gli effetti di legge;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’appello in esame, il signor -OMISSIS-, agente della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di Venezia, impugna la sentenza 13 dicembre 2019 n. 1360, con la quale il TAR per il Veneto, sez. I, ha dichiarato improcedibile il ricorso instaurativo del giudizio di I grado e ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti, proposti rispettivamente: il primo, avverso il rigetto dell’istanza di trasferimento presentata per poter assistere la zia invalida e il secondo, avverso il nuovo atto di diniego, pronunciato a seguito di riesame.

La sentenza impugnata afferma, in particolare:

- “il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi, e di conseguenza implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, in esercizio di potere discrezionale da parte dell'amministrazione;
e ciò tenendo conto del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito”;

- “il diritto ad essere trasferito nella sede di servizio più vicina al familiare da assistere non può essere fatto valere quando il relativo esercizio lede le esigenze organizzative ed operative del datore di lavoro”;

- “l’Amministrazione, nell’esercitare il potere discrezionale che le è attribuito, da un lato, deve tener conto delle sue concrete esigenze organizzative, in modo da assicurare il corretto ed efficiente esercizio dei compiti di sicuro interesse pubblico che le sono affidati;
dall’altro lato, deve prendere in considerazione le concrete esigenze di assistenza del familiare disabile prospettate dal lavoratore”;

- “l’Amministrazione ha svolto il suddetto bilanciamento tra le esigenze di assistenza del disabile e le proprie esigenze organizzative, dandone conto nel secondo provvedimento di diniego, emesso a seguito del riesame”;
e ciò con riguardo: a) alle “specifiche e particolarmente intense esigenze dovute, tra l’altro, al forte afflusso turistico che caratterizza il territorio di riferimento (e)…che hanno reso necessario incrementare la dotazione organica . . . di venti unità nel biennio 2018-2019”;
b) carenza di organico per il ruolo di assistenti ed agenti pari a 53 unità, circostanza che ha comportato il parere contrario al trasferimento espresso da parte del diretto superiore;
c) il ricorrente “al di là delle specifiche funzioni svolte in questo momento, può essere adibito a molteplici incarichi e mansioni, costituendo perciò una risorsa essenziale e preziosa per l’Amministrazione di appartenenza che si trova in una situazione di grave carenza di organico”;
d) prevalenza delle necessità della Questura di Venezia rispetto a quella di Lecce;

- inoltre, è stata “effettuata una comparazione tra le esigenze di assistenza del disabile, come rappresentate dal ricorrente, con le esigenze organizzative dell’Amministrazione, ritenendo queste ultime assolutamente preminenti ed escludendosi perciò, nel caso concreto, la possibilità di dar luogo al trasferimento richiesto. Sotto tale profilo occorre evidenziare che l’Amministrazione, nell’ambito del complessivo bilanciamento degli opposti interessi coinvolti, ha evidenziato anche la presenza di altri familiari che potrebbero prendersi cura della persona invalida”;

- peraltro, “tale circostanza, tuttavia, non ha costituito il presupposto unico e decisivo in base al quale si è adottato il provvedimento di diniego al trasferimento;
si tratta infatti di un elemento ulteriore, volto a corroborare la motivazione del provvedimento di diniego al trasferimento, fondata, come visto, sulla insuperabile carenza di organico nella sede di appartenenza del ricorrente e sulle essenziali esigenze organizzative dell’Amministrazione”.

2. Avverso tale decisione, e con riferimento al rigetto del ricorso per motivi aggiunti, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando ;
erroneità della sentenza gravata e della sua motivazione nella parte in cui ha ravvisato la legittimità del motivo di diniego dell’atto impugnato relativamente alla preminenza delle esigenze di servizio della Questura di Venezia rispetto alle necessità assistenziali del disabile;

b) error in iudicando ;
erroneità della sentenza gravata e della sua motivazione nella parte in cui ha ravvisato la legittimità del motivo di diniego dell’atto impugnato, superando le censure dedotte in ricorso sull’erronea valutazione degli esiti del bilanciamento tra interesse dell’amministrazione e diritto del disabile ad una assistenza effettiva;
violazione e falsa applicazione art. 33, co. 3 e 5 l. n. 104/1992.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, che ha concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Con ordinanza 28 giugno 2019 n. 3288, questa Sezione ha accolto l’appello cautelare proposto dal Ministero dell’Interno, ritenendo che “il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, nei limiti di delibazione propri della presente fase cautelare, non appare assistito da sufficiente fumus boni juris , non apparendo prima facie sussistente il difetto di motivazione in ordine alle ragioni che sorreggono la reiezione della domanda di trasferimento”.

Dopo il deposito di ulteriori memorie, all’udienza pubblica di discussione la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

3. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

4. Giova, innanzi tutto, ricordare che l’art. 33 della legge n. 104/1992, prevede, per quel che interessa nella presente sede, ai commi 3 e 5, quanto segue:

“3. A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch'essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti…..

5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Come affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2020 n. 3929), il trasferimento ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, nell'esercizio del potere discrezionale da parte dell'amministrazione;
ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550;
sez. IV, 3 gennaio 2018 n. 29;
sez. IV, 31 agosto 2016 n. 3526).

Difatti, l'inciso "ove possibile", contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018 n. 2819), nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l'assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018 n. 987).

In tale contesto, l'esercizio del potere discrezionale da parte dell'Amministrazione - e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio - deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione;
di modo che, per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall'art. 981, comma 1, lett. b) del Codice dell’ordinamento militare.

5. Nel caso di specie, la valutazione effettuata dall’amministrazione – svolta in sede di riesame di un precedente provvedimento di diniego – appare congruamente motivata in relazione ai parametri sin qui elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e dai quali il Collegio non ha ragione di discostarsi.

Il provvedimento di diniego oggetto di impugnazione risulta, difatti, sorretto da congrua motivazione, innanzi tutto in ordine alle esigenze di servizio proprie della attuale sede di servizio dell’appellante, essendosi evidenziate le peculiarità proprie della città di Venezia (e del suo circondario), città notoriamente caratterizzata da un afflusso turistico di notevoli dimensioni e pressoché costante nel corso dell’anno.

Nel caso di specie, non si tratta, dunque, di generiche esigenze di servizio, ma di esigenze che – oltre ad avere determinato un necessario incremento della dotazione organica – risultano obiettivamente rappresentate dalla notoria complessità della città di Venezia, anche sotto il profilo dell’ordine pubblico, tale da renderla preminente rispetto alla sede di Lecce.

D’altra parte, se è vero, come sostenuto dalla giurisprudenza, che le esigenze di servizio che ostano alla possibilità di trasferimento non devono essere genericamente enunciate e/o messe in connessione con la mera carenza di organico, è altrettanto vero che la motivazione in ordine al diniego di trasferimento, non deve, al contempo, nemmeno rappresentarsi come una analisi dettagliata di specifici motivi che si oppongono proprio al trasferimento del dipendente, attraverso un approfondimento dettagliato di esigenze di ordine pubblico, tasso di presenza criminale, diffusività dei reati, e simili.

E’ sufficiente che l’amministrazione, lungi dall’utilizzare formule generiche o “di stile”, evidenzi ragioni di servizio agganciate ad elementi oggettivi preclusivi al trasferimento.

In questo senso, la particolarità della situazione dell’ordine pubblico in uno specifico territorio (come, nel caso di specie, l’area di interesse della Questura di Venezia) ben può essere di per sé sufficiente a sorreggere il diniego, a maggior ragione nel caso in cui la sede “di ricezione” del dipendente non presenta analoghe o quantomeno rapportabili esigenze di servizio.

Non può, quindi, essere condiviso quanto dedotto dall’appellante laddove (pag. 6 app.) sostiene che la “cronicità assunta dal fenomeno delle carenze di organico delle Questure” comporta che “l’amministrazione è indefettibilmente tenuta ad allegare dettagliatamente le specifiche esigenze funzionali dell’ufficio presso cui è addetto il dipendente”.

Come si è innanzi evidenziato, nel caso de quo l’amministrazione non si è limitata ad evidenziare carenze di organico, ma ha sostanzialmente esposto come dette carenze, in una situazione complessa e delicata quale quella della Questura di Venezia, rendano molto difficile l’assolvimento delle funzioni, e ciò sicuramente più che presso la Questura di Lecce;
né tale motivo può essere ex se giudicato “pretestuoso” (pag. 7 app.) ovvero si può onerare l’amministrazione di una dettagliata analisi delle esigenze funzionali complessive e specifiche in occasione di ogni singola istanza di trasferimento.

Ed in questo senso non può essere condiviso quanto esposto dall’appellante con riferimento alla “movimentazione in uscita” dalla Questura di Venezia negli anni 2018/2019 (pag. 9 app.).

Ed invero - a prescindere dal fatto che quanto dedotto dall’appellante andrebbe accompagnato da una dettagliata analisi delle motivazioni inerenti ad ogni singolo trasferimento ed allo status del trasferito - resta ferma presso la Questura di Venezia la circostanza di una carenza di organico connessa a preponderanti esigenze di servizio.

Ala luce di quanto rappresentato, la valutazione effettuata dall’amministrazione in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico allo svolgimento del servizio nella attuale sede di appartenenza sulle ragioni assistenziali non appare irragionevole;
e ciò anche a prescindere da ogni considerazione in merito alla esistenza e disponibilità (o meno) di altri soggetti legati da rapporti di parentela con l’inferma su cui potrebbe gravare l’onere assistenziale (v., in tal senso, il secondo motivo di appello).

6. Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Stante la natura e particolarità della questione trattata, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del presente grado di giudizio.