Pubblicato il 15/04/2019

N. 02448/2019REG.PROV.COLL.

N. 03987/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3987 del 2009, proposto dalla Iris s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L M, P N e V D, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L M in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

il Comune di Sirmione, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F B, P R, S V e G S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P R in Roma, via Marcello Prestinari, n.13;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia -Sezione staccata di Brescia (Sez. I)- n. 1713/2008, resa tra le parti, concernente l’annullamento in autotutela di un permesso di costruire.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sirmione e la successiva memoria dpresentata dallo stesso;

Vista la memoria di replica della società appellante;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2019 il Consigliere A M e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, su delega dell’avvocato L M, F. Caiaffa su delega dell’avvocato P R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Iris s.r.l. ha stipulato con il Comune di Sirmione, in data 16 maggio 2002, una convenzione di lottizzazione avente ad oggetto la realizzazione di unità immobiliari residenziali e turistico-ricettive, oltre che complessi sportivi e spazi verdi, unitariamente riconducibile ad un piano di lottizzazione denominato “Ca’ Nova”. All’interno di tale complessivo ed unitario intervento, i lotti A1 (“Aceri”) e C1 (“Cedri”) erano destinati alla realizzazione di strutture turistico-ricettive;
il lotto B (“Betulle”) ad immobili residenziali.

La controversia trae origine dall’intervento sul richiamato lotto C1. A distanza di qualche anno dall’avvenuta realizzazione dell’intervento in forza della concessione edilizia n. 105 del 14 ottobre 2002, rilevata la non rimuneratività dell’utilizzo, la società chiedeva ed otteneva (C.E. n. 40 del 9 maggio 2007) un nuovo permesso di costruire per la modifica di destinazione di un immobile, ubicato al piano terra dello stabile, da “Centro fitness ” ad ulteriori tre appartamenti. Avvedutosi dell’errore, e forse anche su sollecito dell’amministratore del complesso, il Comune di Sirmione, previa comunicazione di avvio del relativo procedimento, con nota n. 15120 del 3 ottobre 2007 annullava d’ufficio la richiamata concessione edilizia. Ciò in particolare per il rilevato contrasto con l’art. 38 delle Norme tecniche di attuazione (N.T.A.) del vigente Piano regolatore generale (P.R.G.), nonché in ragione dell’affermato « marcato interesse pubblico a preservare la specifica natura della zona urbanistica interessata, che risulta caratterizzata dai servizi comuni, evitando che la stessa sia privata dei predetti servizi comuni, risultando interessata da meri interventi residenziali ».

2. La società ha impugnato davanti al T.A.R. per la Lombardia il ridetto provvedimento di annullamento, lamentando sul piano procedurale l’avvenuta violazione delle garanzie partecipative, in quanto l’atto sarebbe stato adottato senza previamente assentire all’istanza di accesso alla nota dell’amministratore del complesso, seppur richiamata sia nella comunicazione di avvio del procedimento, sia nel provvedimento stesso;
su quello sostanziale, l’errata lettura dell’art. 38 delle N.T.A. e del Piano di lottizzazione, non essendo ravvisabili indicazioni ostative, nemmeno in termini di rispetto di percentuali minime di utilizzo, ad una modifica d’uso compatibile con la zonizzazione turistico-ricettiva.

3. Con l’appellata sentenza n. 1713/2008 il Tribunale adito ha respinto il ricorso proposto, ritenendo che la partecipazione dell’interessata società al procedimento sarebbe stata ampiamente garantita, come peraltro dimostrato dall’avvenuta presentazione di memorie a prescindere dall’ottenimento del richiesto accesso agli atti;
e che comunque l’annullamento d’ufficio costituirebbe atto a contenuto vincolato una volta rilevata l’incompatibilità urbanistica dell’intervento richiesto. L’avvenuta sottrazione all’originaria destinazione a “servizi comuni” del “Centro fitness ”, infatti, priverebbe totalmente il complesso “Cedri” di quanto per contro obbligatoriamente previsto nella convenzione di lottizzazione, in conformità con le ridette N.T.A. al P.R.G. L'esatta dimensione di tali spazi, d’altro canto, pur in assenza di indicazioni percentuali, è stata determinata dal Piano urbanistico attuativo (Tavola 9 -Tab.

6 - Lotto Cl- “Cedri” del Piano di lottizzazione Cà Nova), « per cui essa non può essere variata attraverso un semplice permesso di costruire. Di conseguenza il permesso di costruire n. 40/2007 avrebbe potuto essere rilasciato solo previa modifica dello strumento urbanistico ».

4. Avverso tale sentenza la società ha formulato il presente appello, riproducendo sostanzialmente le doglianza originarie, in quanto non correttamente scrutinate. In particolare, sarebbe errata la riconduzione del “ Centro fitness ” a “servizio comune”, stante la natura commerciale della relativa attività e la mantenuta proprietà privata dei locali, non rientranti tra quelli ceduti al Comune di Sirmione;
e comunque la sua trasformazione in unità immobiliari turistico-ricettive da un lato non priverebbe l’intervento delle aree destinate a tali “servizi comuni”, allocati sia nel lotto C1, che comunque ospita il centro direzionale e servizi di supporto al centro ricreativo, sia nei lotti contigui;
dall’altro, proprio in quanto rientrante comunque nella tipologia di destinazione D3/6, non integrerebbe alcun contrasto di tipo urbanistico. D’altro canto, le modifiche di destinazione d’uso sono espressamente ammesse dall’art. 14 della convenzione di lottizzazione, ancorché con possibilità di monetizzazione da parte del Comune dei modificati standard urbanistici.

5. In vista dell’udienza, entrambe le parti hanno depositato memorie.

6. All’udienza del 2 aprile 2019 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

7. Il collegio ritiene il ricorso infondato e come tale da respingere.

8. Relativamente alle asserite violazioni della l. n. 241/1990, come correttamente evidenziato dal Giudice di prime cure, la nota del 24 agosto 2007 dell’amministratore del complesso, benché effettivamente richiamata anche nel provvedimento impugnato, non ha in alcun modo inciso sulle motivazioni dello stesso, ovvero il rilevato contrasto con le norme urbanistiche vigenti e con il Piano di lottizzazione e la convenzione ad esso accessiva. L’indebito diniego di accesso, ovvero, più correttamente, il silenzio serbato sulla relativa istanza, peraltro, avrebbe potuto essere oggetto di autonoma tutela sulla base delle disposizione vigenti ratione temporis . L’avvenuta presentazione di osservazioni in data 24 settembre 2007, interamente dedicate all’unico, sostanziale e ben compreso motivo di annullamento d’ufficio della concessione edilizia rilasciata, ovvero il rilevato contrasto urbanistico dell’intervento, attesta per tabulas la correttezza del procedimento seguito.

9. Assai più complessa, ad avviso del Collegio, appare la disamina del secondo motivo di doglianza, attraverso il quale la società intende contestare la riconducibilità della destinazione d’uso dei locali del “Centro fitness ” alla dizione “servizi comuni”, con ciò legittimandone la modifica in altra, peraltro del tutto omogenea a quella prevista per la zona in questione (D 3/6).

10. Afferma a tale proposito il T.A.R. che « non può esservi dubbio, salvo equivocare sul significato delle parole, che il Centro fitness costituisca, sia nelle previsioni progettuali di cui al Piano di lottizzazione Cà Nova, sia nelle previsioni attuative di cui alla concessione edilizia n. 105/2002, quei servizi comuni per lo sport contemplati dall'art.38, lett. a) delle NTA, sul cui presupposto veniva approvato il predetto Piano di lottizzazione e rilasciata la successiva concessione edilizia (n. 105/2002) per la costruzione del complesso residenziale denominato "Cedri". Sostenere, al contrario, che si tratti di spazi commerciali privati, significherebbe affermare l'illegittimità sia del Piano di lottizzazione sia della concessione edilizia n. 105/2002, poiché tali destinazioni d'uso non

sono previste nell'ambito della Zona D6 in esame. Se, pertanto, dovesse sussistere qualche dubbio sulla natura del Centro fitness, questo non può che essere chiarito attraverso la riconduzione dello stesso alle sole destinazioni d'uso ammesse dallo strumento urbanistico, è ciò in forza del principio di presunzione di legittimità degli atti amministrativi ».

Ritiene il Collegio che per comprendere appieno la -condivisibile- affermazione del Giudice di prime cure, occorra sgombrare definitivamente il campo dall’equivoco di fondo da cui muove la prospettazione della società ricorrente. L’unitarietà dell’intervento delineato dal perimetro del Piano di lottizzazione non ne implica unicità di valutazione con possibilità di osmosi dei “servizi comuni” a beneficio della collettività con quelli a vantaggio dei clienti dell’azienda alberghiera cui deve comunque essere ricondotta, pur con le difficoltà di inquadramento che spesso ne conseguono, una struttura turistico ricettiva (R.T.A.). Ciò risulta inequivocabilmente chiarito dalla definizione che della stessa dava l’art. 2 della L.R. Lombardia 28 aprile 1997, n. 12, recante “Nuova classificazione delle aziende alberghiere e regolamentazione delle case ed appartamenti per vacanze”, applicabile ratione temporis e comunque pedissequamente trasfusa nell’art. 22 della successiva L.R. 16 luglio 2007, n. 15, contenente il Testo unico delle leggi regionali sul turismo. In sostanza, ciò che distingue un complesso ricettivo, pur caratterizzato dal suo essere costituito da appartamenti, ancorché di piccola o media dimensione, da un complesso residenziale privato è esclusivamente la presenza di quei “servizi comuni” per i fruitori del soggiorno, non identificabili in quelli destinati alla rimanente comunità locale, che comunque migliorano la fruibilità del contesto in cui la struttura si colloca. Essi, infatti, costituiscono il necessario indice dell’unicità di gestione e della fruibilità degli alloggi a scopo turistico ricettivo, appunto, e non meramente residenziale. Da qui, opportunamente, il richiamo all’interesse pubblico a mantenere tale vocazione, non privando la zona di quegli indici di ricettività venuti meno i quali la trasformazione in residenziale si paleserebbe inevitabile.

11. Nel caso di specie, dunque, i lotti destinati ad insediamenti turistico-ricettivi nell’ambito del complesso Piano di lottizzazione Ca’ Nova risultano soltanto due: il lotto A1, destinato ad ospitare il maggior numero di alloggi (complesso “Aceri”, comprensivo di 140 alloggi) e il lotto C1 (complesso “Cedri”, con solo 12 alloggi) nel quale devono trovare spazio anche i “servizi comuni”, non a caso espressamente menzionati sia nella Convenzione di lottizzazione, sia nella conseguente concessione edilizia. Nello specifico, come si evince anche dalla tavole grafiche a corredo dei ridetti documenti, suddetti servizi si riducono al “Centro fitness ” e agli “uffici direzionali”, di per sé non riconducibili certo alla dizione di « servizi comuni per lo sport, la ristorazione e le attività sociali e culturali» espressamente menzionati nell’art. 38 delle N.T.A.

I “servizi di supporto al centro ricreativo”, pure invocati dalla ricorrente ad asseverare l’ampiezza di tale tipologia di aree, egualmente ubicati al piano terra del medesimo complesso “Cedri”, in quanto strumentali all’intervento da realizzare a beneficio della collettività nel contiguo lotto C2 non soddisfano l’indicazione, definitoria e conseguentemente urbanistica, perché si resti nell’ambito di una struttura ricettiva e non residenziale.

12. L’intervento realizzato mediante i lotti A1 e C1, dunque, deve consentirne il mantenimento nella tipologia « insediamenti ricettivi e residenziali turistici » di cui all’art. 38 della N.T.A. Tra le destinazioni ammesse da tale norma rientra anche (lett. c) la costruzione di « attrezzature terziarie e di servizio », cui l’appellante cerca di ricondurre il “Centro fitness ” allo scopo di giustificarne la compatibilità con l’intervento complessivamente assentito senza necessariamente ricondurlo, come fa il Giudice di prime cure, alla dizione di “servizio comune”. Tale ricostruzione, tuttavia, si palesa erronea e fuorviante. Nel caso di specie, infatti, non è questione di qualificazione giuridica ex se dell’attività sportiva privata allocata al pianto terra del complesso;
bensì piuttosto del suo legame funzionale alla destinazione del complesso medesimo, onde consentirne la relativa configurazione come turistico-ricettivo, secondo il paradigma già delineato. In sintesi, nella descrizione delle residenze turistiche che possono trovare spazio all’interno di quella zona urbanistica, esse vengono declinate come formate da unità edilizie di piccola e media dimensione, anche fra loro aggregate, ma anche necessariamente, come comprovato dall’uso della congiunzione “e” a connotare il completamento della definizione, corredate di servizi comuni finalizzati allo sport, alla ristorazione e alle attività sociali e culturali.

Preso atto, dunque, che l’unica attività astrattamente riconducibile a tale paradigma destinata per ubicazione e vincolo funzionale agli alloggiati delle unità immobiliari del lotto A1 e C1 è il ridetto “Centro fitness ”, ne è evidente la necessità di salvaguardarne la destinazione a presidio –peraltro minimale- della correttezza dell’intero intervento, come sinteticamente evidenziato nel provvedimento impugnato e sostanzialmente ribadito dal Giudice di prime cure.

13. Chiarito quanto sopra, risulta altresì chiara l’irrilevanza della mancata indicazione di percentuali di superfice vincolata a servizi nell’ambito del Piano di lottizzazione: anche a voler prescindere dalle stringenti indicazioni in termini di superficie e cubatura destinata agli alloggi, contenute in merito sia nella convenzione che nelle conseguenti concessioni edilizie (mc. 13585 per il lotto A1 e mc. 2587 per il C1), ciò che rende dirimente la funzione “a servizio” del “Centro fitness ” è il suo costituire l’unico locale astrattamente finalizzato ai servizi accessori e congiunti complementari all’alloggio, indispensabile per “colorare” di una minima vocazione ricettiva ciò che diversamente si paleserebbe come esclusivamente residenziale. Altro sono, dunque, i “servizi comuni” per il miglioramento della vivibilità della zona nel suo complesso, ivi compreso quello funzionale alla realizzazione del centro sportivo e della viabilità ad esso strumentale;
altro quelli funzionali ad un’attività comunque ricondotta all’ampio genus delle aziende alberghiere, distinte e diverse dai condomini residenziali.

14. Del tutto inconferente, pertanto, appare il richiamo all’astratta possibilità di cambio di destinazione desumibile dal combinato disposto degli artt. 13 e 14 della convenzione di lottizzazione, che ne legittimano l’avvallo se « in sede di rilascio della relativa concessione edilizia sono reperite le aree a standard urbanistico nella misura a conguaglio tra quanto previsto per la nuova destinazione e quella precedentemente utilizzata » (art. 14): nel caso di specie, infatti, assentire il depauperamento - rectius , la totale privazione- dei “servizi comuni” al complesso turistico-ricettivo, eliminando l’unica destinazione astrattamente riconducibile alla perimetrazione della relativa tipologia contenuta nell’art. 38 della R.T.A., ne implicherebbe lo snaturamento, con conseguente necessità di addivenire ad un nuovo e diverso Piano di lottizzazione. Il che, rileva il Collegio, è esattamente quanto sinteticamente ma correttamente affermato dal T.A.R. per la Lombardia.

15. Con riguardo, da ultimo, al capo della sentenza che ha disposto la condanna alle spese di lite della società in applicazione del principio della soccombenza, l’appello, con l’ultimo motivo, ne deduce l’erroneità in ragione dell’asserita fondatezza del ricorso, e comunque rilevandone la misura ingiustamente abnorme.

Anche tale motivo è infondato. E’ stato infatti correttamente applicato il principio della soccombenza, costituente il limite all’esercizio dell’ampia discrezionalità riconosciuta al giudice amministrativo in materia.

16. Alla luce di quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello vada respinto e, per l’effetto, la sentenza di primo grado confermata e con essa l’impugnato provvedimento di annullamento della concessione edilizia n. 40/2007.

17. La complessità delle questioni giuridiche trattate integra le ragioni che per legge consentono la compensazione delle spese dell’odierno grado di giudizio.