Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2023-07-17, n. 202306987

Pubblicato il 17/07/2023

N. 06987/2023REG.PROV.COLL.

N. 08391/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8391 del 2022, proposto dal Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

i signori -OMISSIS- rappresentati e difesi dagli avvocati O A ed E M Z, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
il signor -OMISSIS-non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Sezione VII, n.-OMISSIS- resa inter partes , concernente la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per la durata di un mese e corresponsione del solo assegno alimentare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2023 il consigliere G S e udito per la parte appellata l’avvocato E M Z, anche su delega dell’avvocato O A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n.-OMISSIS- proposto innanzi al T.a.r. Napoli, i signori -OMISSIS-e -OMISSIS-dipendenti del Ministero della giustizia e membri della Banda musicale della Polizia penitenziaria, avevano chiesto l’annullamento:

a ) dei decreti del Ministero della giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del personale e delle risorse del 10 agosto 2018, con cui veniva disposta la sospensione dal servizio per mesi 1 e la corresponsione del solo assegno alimentare, e, per quanto possa occorrere, delle relative note di trasmissione;

b ) delle delibere adottate dal Consiglio centrale di disciplina del Corpo di Polizia penitenziaria prot. n. 164.2017 e n. 158.2017 del 23 luglio 2018 e, per quanto possa occorrere, delle relative note di trasmissione;

c ) di tutti gli atti dei procedimenti disciplinari svolti nei confronti dei ricorrenti e sfociati nelle sanzioni adottate con i provvedimenti impugnati sub “a”, e segnatamente dei verbali di audizione e degli atti istruttori e comunque di tutti gli atti lesivi per i ricorrenti;

d ) per quanto di ragione, dei verbali di prima riunione e trattazione orale del Consiglio di disciplina datati 13 dicembre 2017 - 7 febbraio 2018 - 14 febbraio 2018 - 9 maggio 2018, relativi ai procedimenti disciplinari iscritti ai nn. 170.2017 e 158.2017;

e ) delle relazioni d’inchiesta disciplinare e della relazione conclusiva del funzionario istruttore prot. n. 14679 e n. 14680 del 23 settembre 2017;

f ) delle note di contestazione di addebiti pec n. 12351 bis del 4 agosto 2017 e pec n. 32255 del 3 agosto 2017 e, per quanto possa occorrere, delle relative note di trasmissione;

g ) di ogni altro atto, preordinato, conseguente, connesso e/o comunque lesivo per i ricorrenti.

2. A sostegno del ricorso avevano dedotto l’insussistenza dei fatti addebitati, ovverosia l’aver fruito dei permessi mensili accordati ai sensi della legge n. 104 del 1992 anche nei giorni festivi, benché svolgessero un servizio articolato su cinque giorni lavorativi, avuto riguardo a quanto previsto dalle circolari in materia; denunciavano anche il difetto di proporzionalità e la violazione dei termini di conclusione del procedimento disciplinare.

3. Nella resistenza del Ministero della giustizia, il Tribunale adìto (Sezione VII) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati;

- ha condannato il Ministero alle spese di lite (€ 1.500,00).

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto fondate le censure della violazione delle circolari in materia e del difetto di proporzionalità mentre ha disatteso la censura relativa alla violazione dei termini di conclusione del procedimento disciplinare (questo capo della sentenza non è stato impugnato ed è pertanto passato in giudicato). Il T.a.r. ha valorizzato il tenore della circolare prot. GDAP - 0131598 del 15 aprile 2008 laddove si prevede che “ al dipendente compete il recupero del riposo maturato nella giornata festiva in cui ha usufruito di un permesso ex lege 104/1992 ” e della circolare prot. GDAP - 0017489 del 18 gennaio 2021 ove “ si ribadisce il principio di diritto secondo cui, anche nei giorni già programmati per la fruizione del congedo ordinario ovvero del riposo settimanale, il dipendente ha diritto a chiedere la fruizione di essi a diverso titolo e, in particolare, ex art. 33, comma 3, legge n. 104/1992, ove dimostri il sopraggiungere, nei medesimi giorni, delle prevalenti esigenze di assistenza del soggetto portatore di handicap in situazione di gravità affidato alle sue cure ”. Il giudice di prime cure ha poi ritenuto sproporzionata l’entità della sanzione atteso che “ Quanto alla asserita compromissione della regolarità del servizio d’istituto, essa deve ritenersi esclusa dalla necessità che sia la fruizione del permesso sia il recupero del giorno festivo non goduto siano soggetti all’autorizzazione della Direzione dell’Istituto e del Maestro ” ed alla Direttrice della Scuola è stata inflitta la diversa e più mite sanzione della censura.

5. Avverso tale pronuncia il Ministero della giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, ha interposto appello, notificato il 29 ottobre 2022 e depositato il 6 novembre 2022, articolando un unico complesso motivo di gravame (pagine 3-7) così rubricato: Errores in judicando, irragionevole motivazione, travisamento dei fatti e violazione e/o falsa applicazione del D.lgs. 449/1992 .

5.1. Parte appellante deduce che i ricorrenti fruivano del beneficio in argomento nei giorni festivi senza averne titolo, con la conseguenza che la fruizione del permesso in giornata festiva comportava il recupero del relativo riposo nei 30-60 giorni successivi, incidendo in tal modo sensibilmente sulla programmazione dei servizi e creando turbamento nella continuità e regolarità del servizio d'istituto. La fruizione del permesso di legge in giornata festiva nelle intenzioni del legislatore è riconosciuta solo al personale c.d. turnista, il cui servizio è organizzato e si svolge a rotazione, nell’arco dell’intera settimana h-24, ricomprendendo l’attività lavorativa anche nei giorni festivi in deroga alla regola generale. L’addebito mosso al Direttore della Scuola si fonda su un generico difetto di vigilanza e pertanto risulterebbe insussistente qualsivoglia disparità di trattamento per la diversità dei ruoli e delle funzioni.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in accoglimento dell’appello, la riforma dell’impugnata sentenza.

7. In data 19 gennaio 2023 i signori -OMISSIS-e -OMISSIS- si sono costituiti in giudizio chiedendo il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 27 marzo 2023 parte appellante ha depositato memoria insistendo, alla luce delle circostanze fattuali della vicenda, per l’accoglimento del gravame.

9. In data 21 aprile 2023 parte appellata ha depositato a sua volta memoria insistendo per il rigetto dell’avverso gravame ponendo in luce il fatto che gli appellati prestano servizio esclusivamente nella loro qualità di musicisti e che le manifestazioni cui è chiamato a partecipare il complesso bandistico si svolgono prevalentemente in giorni festivi e prefestivi e/o in occasione di feste nazionali. Ribadisce l’infondatezza dell’avverso gravame alla luce delle disposizioni recate dalle circolari menzionate dal giudice di prime cure.

10. In data 2 maggio 2023 parte appellata ha depositato memoria di replica enumerando le svariate manifestazioni alle quali gli appellati sono stati chiamati a partecipare e svolgentesi nei giorni di sabato e domenica così insistendo per il rigetto dell’appello.

11. La causa, chiamata per la discussione all’udienza del 23 maggio 2023, è stata trattenuta in decisione.

12. L’appello è fondato.

12.1. Come più volte rimarcato da parte appellante anche in sede di memoria depositata in corso di giudizio, la vicenda di causa è stata innescata da un’inchiesta condotta dall’Ispettorato generale del Ministero della giustizia in merito alle attività svolte dalla scuola di formazione della polizia penitenziaria di -OMISSIS-, anche avendo riguardo all’attività della banda musicale che opera presso la stessa scuola. Emergeva che gli odierni appellati chiedevano di fruire in giornata non lavorativa del permesso retribuito per assistenza a persona disabile, che, a parere dell’Ufficio, sottenderebbe la finalità di precostituirsi in tal modo l’autorizzazione al recupero del riposo festivo nei 30-60 giorni successivi. Emergeva inoltre la circostanza che i ricorrenti chiedevano preventivamente di fruire in un giorno festivo dei permessi di legge nonostante l’assenza di specifiche convocazioni della banda.

12.2. La controversia all’esame del Collegio, come traspare dalle suddescritte coordinate fattuali della vicenda, si colloca in una cornice normativa il cui perimetro è segnato dalla previsione di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992 che così statuisce: “ Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile ai sensi dell’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell'articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente o affine entro il secondo grado ”.

12.3. Oppongono gli appellati che, in quanto musicisti, svolgono servizio unicamente quali componenti dei complessi