Pubblicato il 17/07/2023

N. 06987/2023REG.PROV.COLL.

N. 08391/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8391 del 2022, proposto dal Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

i signori -OMISSIS- rappresentati e difesi dagli avvocati O A ed E M Z, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
il signor -OMISSIS-non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Sezione VII, n.-OMISSIS- resa inter partes , concernente la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per la durata di un mese e corresponsione del solo assegno alimentare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2023 il consigliere G S e udito per la parte appellata l’avvocato E M Z, anche su delega dell’avvocato O A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n.-OMISSIS- proposto innanzi al T.a.r. Napoli, i signori -OMISSIS-e -OMISSIS-dipendenti del Ministero della giustizia e membri della Banda musicale della Polizia penitenziaria, avevano chiesto l’annullamento:

a ) dei decreti del Ministero della giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del personale e delle risorse del 10 agosto 2018, con cui veniva disposta la sospensione dal servizio per mesi 1 e la corresponsione del solo assegno alimentare, e, per quanto possa occorrere, delle relative note di trasmissione;

b ) delle delibere adottate dal Consiglio centrale di disciplina del Corpo di Polizia penitenziaria prot. n. 164.2017 e n. 158.2017 del 23 luglio 2018 e, per quanto possa occorrere, delle relative note di trasmissione;

c ) di tutti gli atti dei procedimenti disciplinari svolti nei confronti dei ricorrenti e sfociati nelle sanzioni adottate con i provvedimenti impugnati sub “a”, e segnatamente dei verbali di audizione e degli atti istruttori e comunque di tutti gli atti lesivi per i ricorrenti;

d ) per quanto di ragione, dei verbali di prima riunione e trattazione orale del Consiglio di disciplina datati 13 dicembre 2017 - 7 febbraio 2018 - 14 febbraio 2018 - 9 maggio 2018, relativi ai procedimenti disciplinari iscritti ai nn. 170.2017 e 158.2017;

e ) delle relazioni d’inchiesta disciplinare e della relazione conclusiva del funzionario istruttore prot. n. 14679 e n. 14680 del 23 settembre 2017;

f ) delle note di contestazione di addebiti pec n. 12351 bis del 4 agosto 2017 e pec n. 32255 del 3 agosto 2017 e, per quanto possa occorrere, delle relative note di trasmissione;

g ) di ogni altro atto, preordinato, conseguente, connesso e/o comunque lesivo per i ricorrenti.

2. A sostegno del ricorso avevano dedotto l’insussistenza dei fatti addebitati, ovverosia l’aver fruito dei permessi mensili accordati ai sensi della legge n. 104 del 1992 anche nei giorni festivi, benché svolgessero un servizio articolato su cinque giorni lavorativi, avuto riguardo a quanto previsto dalle circolari in materia;
denunciavano anche il difetto di proporzionalità e la violazione dei termini di conclusione del procedimento disciplinare.

3. Nella resistenza del Ministero della giustizia, il Tribunale adìto (Sezione VII) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati;

- ha condannato il Ministero alle spese di lite (€ 1.500,00).

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto fondate le censure della violazione delle circolari in materia e del difetto di proporzionalità mentre ha disatteso la censura relativa alla violazione dei termini di conclusione del procedimento disciplinare (questo capo della sentenza non è stato impugnato ed è pertanto passato in giudicato). Il T.a.r. ha valorizzato il tenore della circolare prot. GDAP - 0131598 del 15 aprile 2008 laddove si prevede che “ al dipendente compete il recupero del riposo maturato nella giornata festiva in cui ha usufruito di un permesso ex lege 104/1992 ” e della circolare prot. GDAP - 0017489 del 18 gennaio 2021 ove “ si ribadisce il principio di diritto secondo cui, anche nei giorni già programmati per la fruizione del congedo ordinario ovvero del riposo settimanale, il dipendente ha diritto a chiedere la fruizione di essi a diverso titolo e, in particolare, ex art. 33, comma 3, legge n. 104/1992, ove dimostri il sopraggiungere, nei medesimi giorni, delle prevalenti esigenze di assistenza del soggetto portatore di handicap in situazione di gravità affidato alle sue cure ”. Il giudice di prime cure ha poi ritenuto sproporzionata l’entità della sanzione atteso che “ Quanto alla asserita compromissione della regolarità del servizio d’istituto, essa deve ritenersi esclusa dalla necessità che sia la fruizione del permesso sia il recupero del giorno festivo non goduto siano soggetti all’autorizzazione della Direzione dell’Istituto e del Maestro ” ed alla Direttrice della Scuola è stata inflitta la diversa e più mite sanzione della censura.

5. Avverso tale pronuncia il Ministero della giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, ha interposto appello, notificato il 29 ottobre 2022 e depositato il 6 novembre 2022, articolando un unico complesso motivo di gravame (pagine 3-7) così rubricato: Errores in judicando, irragionevole motivazione, travisamento dei fatti e violazione e/o falsa applicazione del D.lgs. 449/1992 .

5.1. Parte appellante deduce che i ricorrenti fruivano del beneficio in argomento nei giorni festivi senza averne titolo, con la conseguenza che la fruizione del permesso in giornata festiva comportava il recupero del relativo riposo nei 30-60 giorni successivi, incidendo in tal modo sensibilmente sulla programmazione dei servizi e creando turbamento nella continuità e regolarità del servizio d'istituto. La fruizione del permesso di legge in giornata festiva nelle intenzioni del legislatore è riconosciuta solo al personale c.d. turnista, il cui servizio è organizzato e si svolge a rotazione, nell’arco dell’intera settimana h-24, ricomprendendo l’attività lavorativa anche nei giorni festivi in deroga alla regola generale. L’addebito mosso al Direttore della Scuola si fonda su un generico difetto di vigilanza e pertanto risulterebbe insussistente qualsivoglia disparità di trattamento per la diversità dei ruoli e delle funzioni.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in accoglimento dell’appello, la riforma dell’impugnata sentenza.

7. In data 19 gennaio 2023 i signori -OMISSIS-e -OMISSIS- si sono costituiti in giudizio chiedendo il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 27 marzo 2023 parte appellante ha depositato memoria insistendo, alla luce delle circostanze fattuali della vicenda, per l’accoglimento del gravame.

9. In data 21 aprile 2023 parte appellata ha depositato a sua volta memoria insistendo per il rigetto dell’avverso gravame ponendo in luce il fatto che gli appellati prestano servizio esclusivamente nella loro qualità di musicisti e che le manifestazioni cui è chiamato a partecipare il complesso bandistico si svolgono prevalentemente in giorni festivi e prefestivi e/o in occasione di feste nazionali. Ribadisce l’infondatezza dell’avverso gravame alla luce delle disposizioni recate dalle circolari menzionate dal giudice di prime cure.

10. In data 2 maggio 2023 parte appellata ha depositato memoria di replica enumerando le svariate manifestazioni alle quali gli appellati sono stati chiamati a partecipare e svolgentesi nei giorni di sabato e domenica così insistendo per il rigetto dell’appello.

11. La causa, chiamata per la discussione all’udienza del 23 maggio 2023, è stata trattenuta in decisione.

12. L’appello è fondato.

12.1. Come più volte rimarcato da parte appellante anche in sede di memoria depositata in corso di giudizio, la vicenda di causa è stata innescata da un’inchiesta condotta dall’Ispettorato generale del Ministero della giustizia in merito alle attività svolte dalla scuola di formazione della polizia penitenziaria di -OMISSIS-, anche avendo riguardo all’attività della banda musicale che opera presso la stessa scuola. Emergeva che gli odierni appellati chiedevano di fruire in giornata non lavorativa del permesso retribuito per assistenza a persona disabile, che, a parere dell’Ufficio, sottenderebbe la finalità di precostituirsi in tal modo l’autorizzazione al recupero del riposo festivo nei 30-60 giorni successivi. Emergeva inoltre la circostanza che i ricorrenti chiedevano preventivamente di fruire in un giorno festivo dei permessi di legge nonostante l’assenza di specifiche convocazioni della banda.

12.2. La controversia all’esame del Collegio, come traspare dalle suddescritte coordinate fattuali della vicenda, si colloca in una cornice normativa il cui perimetro è segnato dalla previsione di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992 che così statuisce: “ Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile ai sensi dell’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell'articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente o affine entro il secondo grado ”.

12.3. Oppongono gli appellati che, in quanto musicisti, svolgono servizio unicamente quali componenti dei complessi bandistici in manifestazioni che si svolgono nei fine settimana e nelle festività. Il ricorso ai permessi ex lege 104 non sarebbe quindi speculativo o comunque tale da incidere oggettivamente sullo svolgimento del servizio. Hanno documentato infatti nel corso del presente giudizio la coincidenza, in ripetute occasioni, delle manifestazioni musicali in giornate festive cosicché non si palesa per gli appellati una netta dicotomia tra giornata festiva, da un lato, ed impegno lavorativo dall’altro.

13. La disamina dell’appello non può prescindere dal complesso quadro argomentativo che connota il gravame nell’intento di inficiare la impugnata pronuncia nella parte in cui il T.a.r. ha valorizzato il contenuto delle circolari summenzionate e le autorizzazioni puntualmente rilasciate dalla Direttrice della Scuola. La controversia è innescata dal fatto che, in base a tale disciplina interna all’Amministrazione di appartenenza è consentito al lavoratore godere del permesso retribuito per esigenze di assistenza al familiare in condizioni di disabilità anche quando si tratti di giorno festivo con la conseguenza che in tal caso il lavoratore ha diritto al recupero della giornata di riposo.

13.1. Orbene, il passaggio motivazionale dell’impugnata sentenza che fa leva sulle previsioni recate dalle circolari su richiamate è adeguatamente inficiato dalle deduzioni di parte appellante dovendosi rilevare che, ai sensi della circolare del 18 gennaio 2021, il dipendente ha il diritto a fruire del permesso citato anche nei giorni già programmati per la fruizione del congedo ordinario o dei riposi settimanali “ ove dimostri il sopraggiungere, nei medesimi giorni, delle prevalente esigenze di assistenza e cura del soggetto portatore di handicap e fermo restando il potere organizzativo dell’Amministrazione nella programmazione dei servizi ” . Si rinviene nel contesto lessicale della circolare in commento un ulteriore passaggio che denota lo sforzo di precisare l’effettiva consistenza dell’onere probatorio che incombe sul dipendente che chieda tale sostituzione, in quanto “ si ritiene utile richiamare le disposizioni già impartite con la circolare n. 0127143, del 23 marzo 2011, punto 4.1.2, lett. b), a mente del quale una volta autorizzata la fruizione dei benefici, il dipendente è tenuto a presentare – “ un programma mensile di assistenza al disabile e, nel caso si verifichino condizioni eccezionali a causa delle quali il lavoratore, alfine di assicurare l'assistenza dovuta, sia costretto a discostarsene, ogni utile documentazione giustificativa a sostegno ”. Tali statuizioni si palesano quale linea di compromesso tra due contrapposte esigenze ovverosia quella di assicurare l’assistenza al disabile, da un lato, e la continuità del servizio, dall’altro, nella sottintesa consapevolezza che l’impegno assistenziale osta ai fini del godimento del riposo feriale.

13.2. Punto essenziale della controversia è l’esatta interpretazione - recte , applicazione - dell’istituto dei permessi mensili per l’assistenza a familiari in situazione di handicap grave previsti dall’art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, rubricata « Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate ». Il reiterato utilizzo improprio degli stessi (oltre che le conseguenze che ne sono derivate all’Amministrazione) costituisce infatti il nucleo centrale dell’illecito contestato.

14. La l. n. 104 del 1992 rappresenta ancora oggi la normativa organica a tutela dei soggetti diversamente abili il cui scopo, in estrema sintesi e semplificazione, era - e rimane - quello di rimuovere le cause invalidanti, promuovendo l’autonomia e favorendo la socializzazione e l’integrazione dei soggetti che ne sono portatori. Principali destinatari della stessa sono dunque direttamente i disabili lato sensu intesi, seppure non manchino i riferimenti anche a chi vive o si relaziona in maniera stabile con loro. Il presupposto è infatti che l’autonomia e l’integrazione sociale si raggiungono garantendo alla persona portatrice di handicap adeguato sostegno, sia sotto forma di servizi esterni, sia attraverso il rafforzamento delle possibilità di aiuto da parte del suo nucleo familiare. Da qui, ad esempio, le disposizioni sul coinvolgimento dei familiari nei programmi di cura e riabilitazione della persona con handicap, in un percorso integrato di prestazioni sanitarie e sociali (art. 7, comma 1), ovvero la disciplina degli interventi di carattere socio-psicopedagogico, di assistenza sociale e sanitaria a domicilio, di aiuto domestico e di tipo economico (art. 8, comma 1, lett. a).

14.1. In tale cornice, da ultimo enfaticamente invocata dagli appellati a sottolineare la finalità nobile del proprio operato per assicurare le relazioni di solidarietà interpersonale e intergenerazionale, si colloca anche l’art. 33 della l.n.104 del 1992. La norma dunque, seppure evidentemente essa pure mirante al più ampio riconoscimento dei diritti e dell’integrazione sociale delle persone con handicap, deve confrontarsi con l’interesse dei datori di lavoro e per tale ragione individua precisi limiti ad una fruizione non giustificata delle tutele che prevede. Essa cerca cioè di realizzare un punto di equilibrio, che anche la prassi interpretativa e la giurisprudenza hanno sviluppato, che non perda mai di vista i diritti fondamentali della persona con disabilità, ravvisandolo nella connotazione dell’handicap e della sua situazione di gravità e nelle rigorose formalità di accertamento di entrambe. Le modalità applicative degli istituti a loro volta vanno collocate e lette in tale cornice di doveroso contemperamento di esigenze in contrasto.

14.2. La norma prevede dunque i c.d. permessi orari giornalieri (comma 1), il diritto a vedersi assegnata una sede di lavoro più vicina possibile al domicilio della persona da assistere e il divieto di trasferimento senza il consenso (comma 5), la priorità nell’accesso al lavoro agile o ad altre forme di lavoro flessibile, di recente introduzione (comma 6- bis , inserito dal d.lgs. 30 giugno 2022, n. 105), nonché, per quanto qui di interesse, i permessi mensili (tre giorni).

15. Alcune indicazioni sulla fruizione dei permessi mensili si rinvengono già in una risalente circolare dell’INPS, n. 53 del 2008, che ha precisato come « sul datore di lavoro incombe il diritto-dovere di verificare in concreto l’esistenza dei presupposti di legge per la concessione dei permessi citati, rispetto alla quale non ha alcuna ulteriore discrezionalità, al di là della verifica della sussistenza dei requisiti di legge ». L’Amministrazione, cioè, è chiamata ad esercitare un controllo sulla correttezza formale della domanda, non avendo alcuna discrezionalità sull’accordare o meno quanto richiesto dal proprio dipendente.

16. Ciascun ordinamento ha poi individuato le modalità più consone per garantire la piena fruizione di ridetti istituti normativi, arrecando il minor danno possibile alla gestione del servizio, la cui organizzazione deve comunque fare i conti con le assenze cicliche, e non in giorni fissi, dei lavoratori interessati. In tale ottica si giustificano le indicazioni finalizzate a conoscere preventivamente, nei limiti del possibile, le esigenze di assistenza dei propri familiari disabili, cosicché l’Amministrazione, resane edotta, possa sopperire alla temporanea carenza di risorse umane, attingendo a quelle disponibili, ovvero ricalibrando i propri obiettivi in ragione della stessa. Quanto detto si colloca anche in una logica di omogeneità di trattamento, strumentale allo sviluppo di un armonico ambiente lavorativo, evitando che le (legittime) esigenze di un collega chiamato a prestare assistenza ad un disabile si ripercuotano negativamente sull’organizzazione del lavoro di tutti gli altri.

16.1. E’ di tutta evidenza, tuttavia, che ove ciò non sia possibile per la sopravvenienza di esigenze estemporanee di assistenza, la pianificazione preventiva deve recedere a fronte delle stesse, legittimando la presentazione di richieste motivate al di fuori di qualsiasi cadenza e programmazione originaria.

17. In linea di massima, dunque, si richiede al lavoratore di comunicare in anticipo alla propria amministrazione con cadenze predeterminate il “piano” dei giorni di assenza per assistenza del disabile. Il che è quanto accaduto anche nel caso di specie, stante che l’ordine di servizio n. 405 del 7 ottobre 2016, facendo salvo quanto già sancito nel precedente n. 331 del 18 aprile 2011, impone di consegnare detto programma all’ufficio segreteria entro e non oltre il decimo giorno antecedente il mese di riferimento. Ciò peraltro in funzione del rispetto dell’ulteriore regola che l’Amministrazione si è pure data a tutela di tutti i propri dipendenti, nel rispetto delle loro esigenze di vita personale e familiare, ovvero la pubblicizzazione dei turni di lavoro riferiti al mese successivo almeno sette giorni prima del suo inizio. La disposizione fa tuttavia espressamente salva la possibilità, « ricorrendo situazioni di urgenza, imprevedibili e straordinarie, di derogare al programma presentato, nel solo interesse del disabile, previa documentata motivazione rimessa alla valutazione dell’autorità dirigente ».

18. Su altro fronte si colloca la disciplina dei riposi settimanali, costituzionalmente garantita all’evidente scopo di consentire al lavoratore uno spazio temporale irrinunciabile che gli permetta il recupero delle energie psico-fisiche e la piena estrinsecazione della personalità nei modi a lui più consoni.

18.1. Tale affermazione a sua volta, seppure inderogabile, necessita di adattamenti gestionali in relazione alla peculiarità dell’attività lavorativa, ovvero laddove la stessa si concretizzi nella erogazione di una tipologia di servizio alla collettività intrinsecamente continuativo, quale tipicamente il presidio e la tutela della sicurezza del territorio, lato sensu intesa. I lavoratori interessati da tali evenienze sono necessariamente “turnisti”, ad indicare l’alternanza di persone e orari -il “turno”, appunto - utilizzata per garantire la continuità del servizio, che comunque deve svolgersi sempre per tutto l’arco della settimana e del giorno, “spalmandone” il disagio sul maggior numero possibile di dipendenti. I singoli ordinamenti di settore, in particolare attraverso la contrattazione collettiva, hanno individuato le modalità attraverso le quali in concreto si garantisce al dipendente che ha lavorato in un giorno festivo di non perdere il proprio diritto al riposo, seppure differendone la fruizione a cadenze predeterminate, comunque ravvicinate nel tempo, ovvero, più raramente, e in presenza di presupposti dati, monetizzandolo.

19. In relazione al personale della Polizia penitenziaria, ad esempio, dispone in linea generale l’art. 11, commi 4 e 5, della l. 15 dicembre 1990, n. 395, il quale prevede che: « Il personale del Corpo di polizia penitenziaria ha diritto ad un giorno di riposo settimanale. Il personale che, per particolari esigenze di servizio, non possa usufruire del giorno di riposo settimanale, ha diritto a goderne, entro le due settimane successive, secondo i criteri stabiliti dall'Amministrazione. La medesima disciplina si applica al personale che, per particolari esigenze di servizio, presta servizio in un giorno festivo non domenicale ». La tempistica di fruizione del riposo compensativo è stata poi incisa dai decreti di recepimento di accordi sindacali, richiamati dalla norma stessa, che ne rimette la disciplina a successive concrete determinazioni delle Amministrazioni (per una ricostruzione della cornice giuridica in materia, avuto riguardo alle conseguenze del superamento del termine di quattro settimane, v. Cons. Stato, sez. II, 27 giugno 2022, n. 5269).

19.1. Per il pubblico impiego in generale, ciò trova conferma anche nel d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66, di attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, che all’art. 9 prevede il diritto al riposo settimanale, di regola in coincidenza con la domenica, con facoltà di recupero in media nell’arco di quattrodici giorni e l’indicazione di una serie di deroghe, in primo luogo per le « attività di lavoro a turni ogni volta che il lavoratore cambi turno o squadra e non possa usufruire, tra la fine del servizio di un turno o di una squadra e l’inizio del successivo, di periodi di riposo giornaliero o settimanale ». Trattasi tuttavia di disciplina non applicabile al personale delle Forze di polizia e a quello impiegato nell’ambito di strutture penitenziarie (art. 2).

20. Non vi è dubbio, quindi, che al dipendente “turnista” è consentito chiedere di fruire dei permessi ex art. 33 della l. n. 104 del 1992 anche in giornata festiva, stante che la norma ne prevede l’utilizzo “a giornata”, appunto, e dunque indipendentemente dall’articolazione della prestazione lavorativa nell’arco delle 24 ore (si pensi ai servizi notturni) o della settimana, nonché perfino dal numero di ore di lavoro che avrebbe dovuto effettuare in quel giorno. Ma deve trattarsi di giornata per la quale ordinariamente poteva essere chiamato a prestare servizio, perché tale è la regola del proprio rapporto di lavoro, non di “turno” del tutto ipotetico, comunque aggiuntivo (con quanto ne consegue in termini di maggiorazioni retributive), e per giunta di durata imprecisata, seppure utilizzato con incidenza casistica asseritamente frequente.

20.1. Solo nel primo caso, infatti, non potendo la giornata di assenza dal lavoro per assistere il proprio familiare disabile essere considerata tale anche ai fini del recupero delle energie psico-fisiche del dipendente, intrinseci all’istituto del riposo settimanale, ne è corretta la “conservazione”, con differimento ad altra data della sua fruizione, al pari dell’avvenuta effettuazione della richiesta prestazione lavorativa.

20.2. In tale contesto va letta dunque la risposta, invocata dagli appellati a supporto delle proprie tesi, che l’ufficio competente del D.A.P. ha fornito alle organizzazioni sindacali che ne facevano richiesta (prot.