Pubblicato il 22/08/2018

N. 05011/2018REG.PROV.COLL.

N. 02052/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2052 del 2014, proposto dalla signora F C, rappresentata e difesa dagli avvocati T P e A A, con domicilio eletto presso lo studio T P in Roma, via della Giuliana, 32;

contro

O N, rappresentata e difesa dall'avvocato O N, domiciliata presso la segreteria della IV sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti

Comune di Cosenza, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Calabria, sezione I, 14 febbraio 2014, n. 284.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di O N;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2018 il consigliere Giuseppe Castiglia;

Uditi per le parti gli avvocati Presta e N;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La signora O N, proprietaria di un immobile ubicato in Cosenza alla via Pezzullo, n. 6, ha impugnato l’autorizzazione passi carrai n. 13 del 20 dicembre 2012, rilasciata dal Comune in favore della signora F C per il garage situato al n. 10 della medesima via.

2. Con sentenza 14 febbraio 2014, n. 284, il T.A.R per la Calabria, sez. I, ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento impugnato e compensando fra le parti le spese di giudizio.

3. Respinta una eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere, nel merito il Tribunale territoriale ha ritenuto che:

a) come anche attestato dal parere dei Vigili urbani, non sussisterebbe il requisito della distanza di almeno 12 metri dalle intersezioni - prevista dall’art. 46 del regolamento di attuazione (decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992, n. 495) del codice della strada (decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285), cui l’art. 22 del codice stesso rinvia - posto che l’accesso al garage sarebbe situato in prossimità dell’incrocio con via Tommaso Cornelio;

b) l’Amministrazione non avrebbe potuto fare legittimamente uso del potere di autorizzazione in deroga previsto dal comma 6 dell’art. 46 del regolamento per difetto dei necessari presupposti (preesistenza del passo carrabile e impossibilità tecnica di procedere all’adeguamento): il Comune e la controparte privata avrebbero fatto riferimento alla sola situazione di fatto del precedente utilizzo del locale come garage, a prescindere del rilascio di un formale titolo autorizzatorio (non varrebbe in contrario la circolare del Ministero dell’interno n. M/2413 del 20 agosto 1997, non vincolante per la P.A. e per il giudice), e non sarebbe stata dimostrata l’avvenuta regolarizzazione o l’impossibilità tecnica di provvedervi;

c) il passo carrabile non potrebbe essere legittimo alla luce della legge n. 104/1992, alla quale l’atto impugnato non farebbe alcun richiamo, fermo restando il potere dell’Amministrazione di decidere favorevolmente sulla base di una nuova istanza convenientemente motivata, in relazione a diversi presupposti.

4. La signora C ha interposto appello avverso la sentenza n. 284/2014, chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva.

5. L’appellante ha sostenuto:

a) la mancanza della legittimazione e dell’interesse ad agire da parte dell’originaria ricorrente. La proprietà di questa non sarebbe al confine con il garage, dal quale sarebbe invece separata da un vialetto pubblico di accesso in piano;
la signora N potrebbe allegare la sola vicinitas , di per sé insufficiente, e non avrebbe fornito prova di una lesione specifica alla propria sfera giuridica né dell’effettiva utilità dell’annullamento dell’atto impugnato, che deriverebbe semmai solo dalla possibilità di parcheggiare abusivamente la propria autovettura davanti al garage e al vialetto, mentre il passo carraio non ostacolerebbe in alcun modo l’accesso alla sua abitazione;
il ricorso introduttivo del giudizio, in definitiva, avrebbe solo finalità emulative;

b) la violazione del codice della strada e del relativo regolamento di attuazione, nonché il difetto di istruttoria e l’illogicità della motivazione. Il potere di autorizzazione in deroga potrebbe essere legittimamente esercitato nei riguardi di tutti i passi e agli accessi carrabili già di fatto esistenti alla data di entrata in vigore del codice, il quale solo avrebbe introdotto l’obbligo di autorizzazione amministrativa. La circolare ministeriale, a torto svalutata dal T.A.R., abiliterebbe i Comuni a concedere l’autorizzazione per gli accessi preesistenti, subordinandola alla conformità ai regolamenti edilizi e urbanistici vigenti. L’impossibilità tecnica di procedere all’adeguamento sarebbe in re ipsa , insita cioè nello stesso provvedimento di deroga, esperibile solo in questo caso;

c) violazione della normativa nazionale e comunitaria a favore dei disabili. Il provvedimento impugnato dichiarerebbe trattarsi di “occupazione rilasciata a favore di portatore di handicap ” e sarebbe perciò applicabile la relativa legislazione di tutela, nell’obiettivo primario di superare gli impedimenti alla mobilità. La specificità della vicenda avrebbe imposto una valutazione comparativa dei reali interessi coinvolti.

6. La signora N si è costituita in giudizio per resistere all’appello, chiedendo la condanna della controparte al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio.

7. La parte resistente ha aderito alle prospettazioni della sentenza di primo grado, ha ricordato che il potere di deroga dei Comuni varrebbe solo per le distanze, e non anche per gli altri requisiti previsti dalle lettere b) e c) dell’art. 46, comma 2, reg. att., ha richiamato un recente parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, a suo dire particolarmente limitativo, ha considerato meramente apparente la motivazione del provvedimento sulle ragioni della deroga, ha sostenuto l’irrilevanza della condizione di invalidità della controparte, che avrebbe avuto concreto rilievo solo al fine di esentarla dal pagamento della relativa tassa.

8. Con ordinanza 9 aprile 2014, n. 1535, la Sezione ha accolto la domanda cautelare dell’appellante, sospendendo l’efficacia esecutiva della sentenza impugnata.

9. Con memoria depositata il 30 marzo 2018, la signora N ha insistito sulle proprie ragioni, riaffermando legittimazione e interesse sulla base del diritto al libero accesso all’abitazione e alla salvaguardia dell’incolumità propria e dei familiari, e, nel merito, sostenendo che il passo carrabile contestato non sarebbe mai stato autorizzato in precedenza e ne sarebbe incerta la preesistenza anche in punto di fatto, posto che in un precedente atto di acquisto e nella relativa nota di trascrizione immobiliare del 1972 verrebbe descritto non come ricovero di mezzi di trasporto, ma come pianterreno con relativo scantinato.

10. La signora C ha replicato con memoria del successivo 12 aprile.

11. All’udienza pubblica del 3 maggio 2018, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

12. Il primo motivo dell’appello è infondato.

12.1. Come appare dalla documentazione fotografica in atti, l’ingresso della proprietà della originaria ricorrente si apre su un breve vialetto, che sfocia in corrispondenza dell’accesso al garage della controparte.

12.2. In tale stato di cose - anche in disparte l’incontestabile sufficienza della prossimità per impugnare l’autorizzazione controversa - è comunque evidente come la signora N abbia titolo e ragione per dolersi di una trasformazione dei luoghi suscettibile, se non di attentare alla incolumità sua e della propria famiglia nonché al libero accesso all’abitazione (come sostiene con una qualche enfasi), di arrecarle incomodo e di costringerla a modificare le abitudini di vita, non fosse altro quanto alla possibilità di parcheggiare l’auto in un determinato punto della strada comune.

12.3. Sussistono dunque l’interesse e la legittimazione ad agire.

13. Le censure sviluppate nel secondo motivo costituiscono il nucleo essenziale dell’appello.

13.1. In punto di fatto, non è contestabile che l’accesso carraio preesistesse all’entrata in vigore del codice della strada.

13.2. Anche a prescindere dalle risultanze dell’atto di compravendita e della relativa nota di trascrizione del 1972 (ne nega la concludenza l’appellata nella memoria del 30 marzo 2018), è in atti - e non contestato - il documento dell’U.T.E. di Cosenza in data 9 ottobre 1944, secondo il quale l’immobile, censito alla particella 352, appartiene alla categoria C/6 ed è destinato ad uso autorimessa;
tale immobile coincide appunto con quello oggetto della controversia, descritto come “piccolo corpo di fabbrica adibito a garage” e indicato con gli stessi estremi catastali nel successivo atto del 1992, con cui la signora F C, insieme con la signora Francesca Antonella C, ha acquistato dai precedenti proprietari l’intera porzione di fabbricato.

13.3. In punto di diritto, la questione è se, con il provvedimento impugnato, il Comune abbia o no legittimamente esercitato il potere di consentire l’apertura di un passo carraio in deroga alla regola sulla distanza, secondo quanto prevede il codice della strada e il relativo regolamento di attuazione.

13.4. Come ricordato, in sede cautelare - nei limiti della sommaria cognizione, propria di quella fase processuale - la Sezione ha aderito alla contraria prospettazione dell’appellante e accolto la domanda di sospensiva della sentenza impugnata.

13.5. Re melius perpensa , con la valutazione ampia tipica dello scrutinio della controversia nel merito, il Collegio ritiene di mutare avviso, considerando infondata la censura ora in esame.

13.6. I commi 1 e 2 dell’art. 22 del codice, nel testo all’epoca vigente, stabiliscono:

“1. Senza la preventiva autorizzazione dell'ente proprietario della strada non possono essere stabiliti nuovi accessi e nuove diramazioni dalla strada ai fondi o fabbricati laterali, né nuovi innesti di strade soggette a uso pubblico o privato.

2. Gli accessi o le diramazioni già esistenti, ove provvisti di autorizzazione, devono essere regolarizzati in conformità alle prescrizioni di cui al presente titolo”.

13.7. Il primo periodo del comma 11 aggiunge:

“11. Chiunque apre nuovi accessi o nuove diramazioni ovvero li trasforma o ne varia l'uso senza l'autorizzazione dell'ente proprietario, oppure mantiene in esercizio accessi preesistenti privi di autorizzazione, è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da € 159 a € 639”.

13.8. Dell’art. 46 del regolamento di attuazione vengono in gioco i commi 1, 2 e 6, i quali - sempre nel testo vigente all’epoca - rispettivamente prescrivono:

“1. La costruzione dei passi carrabili è autorizzata dall'ente proprietario della strada nel rispetto della normativa edilizia e urbanistica vigente.

2. Il passo carrabile deve essere realizzato osservando le seguenti condizioni:

a) deve essere distante almeno 12 metri dalle intersezioni e, in ogni caso, deve essere visibile da una distanza pari allo spazio di frenata risultante dalla velocità massima consentita nella strada medesima;

b) deve consentire l'accesso ad un'area laterale che sia idonea allo stazionamento o alla circolazione dei veicoli;

c) qualora l'accesso alle proprietà laterali sia destinato anche a notevole traffico pedonale, deve essere prevista una separazione dell'entrata carrabile da quella pedonale”.

“6. I comuni hanno la facoltà di autorizzare distanze inferiori a quelle fissate al comma 2, lettera a), per i passi carrabili già esistenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento, nel caso in cui sia tecnicamente impossibile procedere all'adeguamento di cui all' articolo 22, comma 2, del codice”.

13.9. Il Tribunale regionale ha ritenuto che la facoltà di deroga non valga per i passi carrabili esistenti di solo fatto e non debitamente autorizzati.

13.10. La tesi merita conferma.

13.11. Va detto in primo luogo che, contrariamente a quanto asserisce l’appellante, anche prima dell’entrata in vigore del codice della strada tali accessi erano subordinati al rilascio di un titolo autorizzativo (“licenza della competente autorità”: art. 4 del regio decreto 8 dicembre 1933, n. 1740;
la disposizione è sopravvissuta alla successive abrogazioni parziali del decreto, sino all’entrata in vigore del codice) e proprio l’art. 22, comma 2, del codice muove da un tale presupposto.

13.12. Ciò detto, il sistema che si ricostruisce dalla lettura coordinata del codice della strada e del regolamento di attuazione si articola nei termini seguenti:

a) il comma 2 dell’art. 22 del codice muove dalla preesistenza di fatto di accessi privi di autorizzazione;

b) gli accessi preesistenti, se autorizzati, devono essere regolarizzati in conformità alle prescrizioni di legge (ancora art. 22, comma 2, del codice);

c) gli accessi di fatto preesistenti, non potendo essere regolarizzati, richiedono una autorizzazione ex novo ;

d) mantenere in esercizio un accesso preesistente senza autorizzazione comporta un sanzione amministrativa (art. 22, comma 11);

e) la facoltà di deroga alle distanze, accordata ai Comuni dall’art. 46, comma 6, del regolamento, presuppone la ricorrenza di tutti gli altri presupposti giuridici richiesti per ammettere l’adeguamento o regolarizzazione del passo carrabile, che in concreto deve essere solo “ tecnicamente ” impossibile;

f) di conseguenza, essa può essere esercitata solo per i passi carrabili preesistenti e autorizzati, che sono gli unici suscettibili di regolarizzazione.

13.13. Nel caso di specie, non sussisteva dunque il presupposto perché il Comune potesse legittimamente rilasciare il titolo in deroga alla distanza prevista dall’art. 46, comma 2, lett. a), del regolamento.

13.14. Per pura completezza, va aggiunto che resta irrilevante qualunque diversa indicazione proveniente da circolari ministeriali che - come ha correttamente rilevato il T.A.R. - non vincolano il giudice.

13.15. In sintesi, il secondo motivo di appello è infondato e va respinto.

14. Palesemente privo di pregio è il terzo motivo di appello. La normativa a tutela dei disabili viene invocata senza ragione, posto che il provvedimento impugnato richiama la condizione dell’interessata solo per esentarla dal pagamento del tributo e, quanto al resto, nessuna valutazione comparativa di interessi il Comune poteva compiere, né di fatto ha compiuto, ai fini del rilascio dell’autorizzazione contestata.

15. In definitiva, l’appello è infondato e va perciò respinto, con conferma della sentenza impugnata.

16. La novità della questione giustifica la compensazione fra le parti delle spese del grado.