Pubblicato il 24/08/2017

N. 04057/2017REG.PROV.COLL.

N. 01411/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2014, proposto da:
P F, rappresentato e difeso dall'avv. A F T, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via delle Medaglie d'oro n. 266, per mandato a margine dell'appello;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica;
Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del Comandante generale pro-tempore;
entrambi rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Ilaria Mangiatordi, Carlo Passaro, Bruno Murano, Daniela Carpenito, controinteressati intimati non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione II, n. 9649 del 12 novembre 2013, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 159/2013, proposto per l'annullamento del bando di concorso per titoli ed esami per il reclutamento di n 16 tenenti in s.p.e. ruolo tecnico-logistico-amministrativo della Guardia di Finanza, di cui 3 posti riservati agli ufficiali in ferma prefissata, e degli atti presupposti, con compensazione delle spese del giudizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Comando Generale della Guardia di Finanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. A.F. Tartaglia per l’appellante e l’avvocato dello Stato Elefante per le Autorità appellate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) P F, già tenente in ferma prefissata congedato il 4 novembre 2012, ha partecipato al precedente concorso per il reclutamento di 22 sottotenenti in s.p.e., di cui 9 posti riservati agli ufficiali in ferma prefissata, collocandosi all'14° posto, come idoneo non vincitore, nonché ad altro concorso per il reclutamento di n. 16 tenenti del ruolo tecnico-logistico-amministrativo, di cui n. 3 riservati agli ufficiali in ferma prefissata, anche qui collocandosi al 5° posto come idoneo non vincitore.

Con il ricorso in primo grado, recante impugnazione del secondo bando, sono state quindi dedotte le seguenti censure:

1) Illegittimità del bando di concorso e in specie dell’art. 1 comma 1 lettera a) per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 4, del d.l. 29 dicembre 2011, n. 216, come modificato in sede di conversione dalla legge 24 febbraio 2012, n. 216 e per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 per difetto e/o carenza di motivazione

2) Violazione dell’art. 97 Cost., violazione dei principi di imparzialità, economicità ed efficienza. Violazione dell’art. 51 Cost.

In sintesi, l’interessato sostiene che, a fronte della proroga sino al 31 dicembre 2012 delle graduatorie dei concorsi pubblici approvate dopo il 30 settembre 2003, disposta dall’art. 1 comma 4 del d.l. 29 dicembre 2011, n. 216, come modificato dall'art. 1 della legge di conversione 24 febbraio 2012, n. 14, l’amministrazione non può bandire un nuovo concorso ma deve utilizzare le graduatorie in corso di validità (si invoca, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 16 marzo 2012, n. 1476)

Costituitesi in giudizio le Autorità intimate hanno dedotto l’infondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.

Nel giudizio si è costituita l’Autorità statale intimata che ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

2.) Con la sentenza in epigrafe meglio indicata il T.A.R. per il Lazio ha rigettato il ricorso, ritenendo legittima l’indizione del nuovo concorso.

In sintesi, delineato il quadro normativo di riferimento, il giudice amministrativo capitolino ha osservato che l’obbligo del previo scorrimento della graduatoria è insostenibile per i concorsi relativi al reclutamento dei militari della Guardia di Finanza, osservando che ha “… decisivo rilievo, in senso preclusivo…anzitutto l’art. 5, comma 4, del cit. d.lgs. n. 69/2001, in base al quale ‘Nei concorsi per la nomina ad ufficiale in servizio permanente, l’amministrazione ha facoltà di colmare le vacanze organiche che si dovessero verificare entro la data di approvazione della graduatoria nel limite di un decimo dei posti messi a concorso. Nel caso in cui alcuni dei posti messi a concorso risultino scoperti per rinuncia o decadenza entro trenta giorni dalla data di inizio dei corsi, possono essere autorizzate altrettante ammissioni ai corsi stessi secondo l'ordine di graduatoria. Qualora la durata del corso sia inferiore ad un anno, detta facoltà può essere esercitata entro un dodicesimo della durata del corso stesso. Le riserve di posti previste da leggi speciali in favore di particolari categorie di cittadini non possono complessivamente superare un terzo dei posti messi a concorso’. E’ evidente che tali previsioni postulano lo svolgimento periodico dei concorsi per il reclutamento degli Ufficiali da destinare al servizio permanente effettivo, siccome raccordati al pregresso svolgimento del servizio in ferma prefissata ”.

In definitiva, ha osservato la sentenza, “ La specialità della disciplina di settore, come sopra illustrata, non consente quindi di estendere l’obbligo di provvista del personale attraverso l’utilizzo delle precedenti graduatorie alle assunzioni degli Ufficiali della Guardia di Finanza ”.

3.) Con appello notificato il 23 gennaio 2014 e depositato il 19 febbraio 2014, l’interessato ha impugnato la sentenza, deducendo con unico motivo complesso, in sintesi:

Erroneità della sentenza per errore sul presupposto, travisamento e/o erronea valutazione della situazione di fatto. Illogicità, contraddittorietà, incongruenza, irragionevolezza, ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 4 comma 3 lettere a) e b) della legge n. 125/2013, di conversione del d.l. n. 101/2013. Riproposizione dei vizi dedotti con il ricorso in primo grado .

Si deduce che il T.A.R. ha obliterato i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 14 del 4 luglio 2011, in ordine all’obbligatorietà dello scorrimento delle graduatorie ancora valide, dovendosi considerare regola generale lo scorrimento.

Sarebbe peraltro erroneo il richiamo ai requisiti selettivi previsti dall’art. 9 del d.lgs. n. 69 del 2001.

Quest’ultimi non sarebbero, infatti, applicabili al caso di specie in quanto relativi al reclutamento del ruolo tecnico logistico, mentre il bando impugnato concerne il reclutamento del ruolo speciale regolato dall’art. 8 del medesimo d.lgs., il quale non menziona norme per gli ufficiali in ferma prefissata, o in servizio o in congedo, come l’appellante, bensì regola l’accesso al ruolo speciale per gli ispettori ed altri militari del Corpo già in servizio permanente effettivo per i quali si parla di progressione di carriera.

L’ordinamento della Guardia di Finanza non è speciale, bensì particolare, come dimostra l’applicabilità della disciplina generale dei procedimenti amministrativi di cui alla legge n. 241/1990.

In ogni caso l’art. 7 comma 2 del d.lgs. n. 199/1995 stabilisce proprio per le graduatorie dei concorsi relativi alla Guardia di Finanza una validità temporale pari a diciotto mesi, laddove il bando impugnato è stato pubblicato proprio nel suddetto arco temporale.

Non è poi fondato il rilievo della necessaria annualità e comunque ciclicità dei concorsi per l’arruolamento di ufficiali, e tantomeno essa potrebbe riguardare quelli in ferma prefissata, reclutati ai sensi degli artt. 21 e 23 del d.lgs. n. 215/2001 in funzione di specifiche e mirate esigenze di ciascuna forza armata sia di natura tecnico-professionale che operativa.

D’altro canto in caso di rinuncia di uno dei vincitori il posto vacante è assegnato mediante scorrimento di graduatoria a candidati risultati idonei, ciò che dimostra come non si ponga l’esigenza di acquisire nuove professionalità mediante ulteriore concorso (si richiama il caso di ufficiale che a seguito di licenza per maternità è stata rinviata alla frequenza del corso successivo di cui al bando di concorso impugnato, e il cui posto è stato assegnato ad altro idoneo non vincitore).

Né può ipotizzarsi alcuna discriminazione in danno di aspiranti alla partecipazione al nuovo concorso perché lo scorrimento della graduatoria opera a favore di candidati idonei e quindi già favorevolmente valutati.

L’art. 4 comma 3 lettere a) e b) della legge n. 125/2013, di conversione del d.l. n. 101/2013 subordina l’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali alla verifica, oltre che dell’avvenuta immissione in servizio dei vincitori di concorsi, all’assenza di idonei collocati in graduatorie approvate e in corso di validità relative alle professionalità necessarie.

Ne consegue che l’assunzione degli idonei, in luogo dell’indizione di nuovo concorso, non è affatto facoltativa e rimessa a valutazioni di ragioni d’opportunità particolari, sebbene obbligatoria, e comunque la scelta di indire il concorso non è stata oggetto di specifica motivazione.

Con memoria difensiva e note di udienza, depositate il 7 aprile 2014, 8 e 27 ottobre 2016, le Autorità appellate hanno dedotto l’infondatezza del gravame, richiamando tra l’altro giurisprudenza della sezione (sentenze nn. 4330, 4331 e 4332 del 15 settembre 2015) ancorché riferita ad altri corpi.

A tali rilievi l’appellante ha opposto controdeduzioni con memoria di replica depositata il 18 ottobre 2016.

All’udienza pubblica del 10 novembre 2016 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

4.) L’appello in epigrafe, pur se affidato ad articolate e suggestive argomentazioni, è destituito di fondamento e deve essere rigettato con la conferma della sentenza appellata, anche in disparte la considerazione dell’orientamento espresso da questa sezione nelle sentenza n. 4330, n. 4331 e n. 4332 del 15 settembre 2015, riferite all’esclusione dello scorrimento delle graduatorie per l’immissione in servizio permanente di sottufficiali e ufficiali dell’Arma dei Carabinieri, e quindi non direttamente pertinenti al caso in esame.

4.1) Giova premettere che il richiamo alla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato m. 14 del 28 luglio 2911 deve essere inteso nei limiti in cui è stato statuito il principio di diritto ex art. 99 comma 5 c.p.a.

E’ infatti incontestabile che esso sia stato enunciato nei seguenti termini:

“ In presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti ”.

Nondimeno la portata generale della riconosciuta prevalenza dello scorrimento della graduatoria rispetto all’indizione di nuovo concorso, e il cogente obbligo di puntuale motivazione per la scelta di quest’ultima modalità di reclutamento in presenza di graduatoria in corso di validità, è stata circoscritta dall’Adunanza Plenaria, individuando in modo puntuale la deroga al principio enunciato.

Al capo 51 della sentenza, infatti, è stato affermato, in modo lineare e chiaro, che:

“ La riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata.

Sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione.

In tale contesto si situano, in primo luogo, le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie ”.

4.2) E’ evidente che in tali ipotesi, ossia quando la cadenza periodica del concorso si ricolleghi a peculiari esigenze di temporalizzazione del “ reclutamento ”, ossia della provvista di nuovo personale a copertura dei posti vacanti, si riafferma la regola generale dell’indizione di nuovo concorso, rispetto alla quale lo scorrimento della graduatoria di precedente concorso ritorna a essere eccezione e dunque estrinsecazione di discrezionalità che richiede essa, all’opposto, una precipua motivazione, sia pure entro ambiti di ampia latitudine nell’apprezzamento delle ragioni organizzative, tecniche, finanziarie, che la supportano.

Nel caso all’esame si è in presenza, appunto, di una delle fattispecie in cui la disciplina settoriale del reclutamento di una particolare categoria di personale (ufficiali in servizio permanente effettivo del ruolo speciale della Guardia di Finanza) costituisce eccezione alla regola della copertura mediante scorrimento della graduatoria di precedenti concorsi.

4.2.1) In linea generale l’art. 5 del d.lgs. 19 marzo 2011, n. 69 (recante “ Riordino del reclutamento, dello stato giuridico e dell'avanzamento degli ufficiali del Corpo della Guardia di finanza, a norma dell'articolo 4 della legge 31 marzo 2000, n. 78 ”) demanda il reclutamento degli ufficiali della Guardia di Finanza a concorso pubblico la cui tipologia e modalità di svolgimento sono stabilite con determinazione del Comandante Generale e, soprattutto, circoscrive le fattispecie in cui è consentito l’ampliamento dei posti a concorso e lo scorrimento della graduatoria in favore degli idonei.

Infatti, il comma quarto della disposizione stabilisce che:

“ Nei concorsi per la nomina ad ufficiale in servizio permanente, l’Amministrazione ha facoltà di colmare le vacanze organiche che si dovessero verificare entro la data di approvazione della graduatoria nel limite di un decimo dei posti messi a concorso. Nel caso in cui alcuni dei posti messi a concorso risultino scoperti per rinuncia o decadenza entro trenta giorni dalla data di inizio dei corsi, possono essere autorizzate altrettante ammissioni ai corsi stessi secondo l'ordine di graduatoria. Qualora la durata del corso sia inferiore ad un anno, detta facoltà può essere esercitata entro un dodicesimo della durata del corso stesso. Le riserve di posti previste da leggi speciali in favore di particolari categorie di cittadini non possono complessivamente superare un terzo dei posti messi a concorso ”.

Né i successivi art. 8 (relativo in modo specifico ai concorsi per titoli ed esami per il reclutamento degli ufficiali del ruolo speciale con il grado iniziale di sottotenente) e art. 9 (concernente il concorso per titoli ed esami per l’accesso al ruolo tecnico-logistico-amministrativo con il grado iniziate di tenente) contengono alcuna disposizione che in modo specifico consente di sostenere l’utilizzazione delle graduatorie mediante scorrimento oltre i limiti previsti dal richiamato art. 5 comma 4.

La disciplina relativa all’arruolamento di ufficiali ausiliari e in ferma prefissata, contenuta rispettivamente negli artt. 21 e 23 del d.lgs. 8 maggio 2001, n. 215 (recante “ Disposizioni per disciplinare la trasformazione progressiva dello strumento militare in professionale, a norma dell'articolo 3, comma 1, della legge 14 novembre 2000, n. 331 ”), e segnatamente della seconda disposizione, come modificata dall’art. 2140 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (recante “ Codice dell’ordinamento militare ”) risulta, come è ovvio, irrilevante ai fini della risoluzione della questione di diritto sottoposta al collegio.

In effetti agli ufficiali in ferma prefissata il combinato disposto degli artt. 2140 comma 4 e 2143 bis del d.lgs. n. 66/2010, come rispettivamente modificato e aggiunto dall’art. 9, comma 1, del d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 248, hanno riservato, a condizione che abbiano completato diciotto mesi di servizio nel corpo, sino all’ottanta per cento dei posti annualmente disponibili per l'accesso al ruolo tecnico-logistico-amministrativo e sino al quaranta per cento di quelli disponibili per l’accesso al ruolo speciale.

Ne consegue che al di là della riserva di posti nei concorsi d’accesso non può rinvenirsi alcuna disposizione che accrediti l’utilizzazione per scorrimento della graduatoria degli idonei che abbiano partecipato ai concorsi per il reclutamento degli ufficiali in servizio permanente effettivo.

Non ha del pari rilievo la precipua previsione contenuta nell’art. 7 del d.lgs. 12 maggio 1995, n. 199 (recante “ Attuazione dell’art. 3 della legge 6 marzo 1992, n. 216, in materia di nuovo inquadramento del personale non direttivo e non dirigente del Corpo della Guardia di finanza ”), pure invocata dall’appellante, che, riferita in modo precipuo all’arruolamento degli allievi finanzieri, prevede al comma 3 lettera c) che “ possono essere dichiarati vincitori del concorso altri concorrenti idonei nell'ordine delle graduatorie, per ricoprire i posti resisi comunque disponibili, nei trenta giorni dall'inizio dei corsi di formazione, tra i concorrenti precedentemente dichiarati vincitori ” e al comma 4 che “ La graduatoria dei candidati risultati idonei ma non vincitori può essere utilizzata per l'ammissione ad analoghi e successivi corsi entro 18 mesi dall'approvazione della stessa ”.

E’ di immediata evidenza che si tratta di una disciplina specifica che non può essere espressiva di un principio generale né può essere riferita al reclutamento degli ufficiali in servizio permanente effettivo in funzione della diversità di grado, professionalità, funzioni e attribuzioni.

4.3) Dai rilievi che precedono, consegue che la specialità della disciplina di settore esclude non l’obbligo di provvista del personale attraverso l’utilizzo delle precedenti graduatorie.

La periodicità dei concorsi per il reclutamento degli ufficiali rispecchia l’esigenza di assicurare la provvista del personale mediante la più ampia selezione dei candidati in relazione alla maturazione dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 del d.lgs. n. 69/2001, senza discriminare i candidati anche già appartenenti al Corpo in servizio permanente effettivo, con un bilanciamento tra le diverse platee di aspiranti.

La stessa specialità di disciplina, secondo il principio generale del rapporto tra fonti normative ( lex specialis derogat legi generali ) esclude il rilievo dell’invocata disposizione dell’art. 4 comma 3 del d.l. 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, nella legge 30 ottobre 2013, n. 125 (recante “ Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni ”).

Né può sostenersi, proprio in coerenza con le indicazioni contenute nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 14/2011, che, escluso l’obbligo di utilizzazione mediante scorrimento della graduatoria, e riconosciuta quindi la piena legittimità dell’indizione periodica del concorso, sussista al riguardo un obbligo o onere motivazionale, appunto perché la prevista cadenza periodica delle procedure concorsuali implica semmai che debba motivarsi, all’opposto, la scelta di provvedere all’utilizzazione della graduatoria.

Priva di pregio è, infine, anche la censura di disparità di trattamento con riferimento alla posizione di sottotenente che, vincitore del concorso, è stata rinviata alla frequenza del successivo corso in relazione a licenza per maternità, con assegnazione ad altro candidato del posto resosi disponibile, avvenuta ai sensi del bando di concorso, e non già in applicazione del principio di scorrimento della graduatoria.

4.4) Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

5.) In conclusione, per quanto argomentato, l’appello deve essere rigettato con la conferma della sentenza gravata.

6.) La novità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese del giudizio di appello.