Pubblicato il 06/07/2021

N. 05163/2021REG.PROV.COLL.

N. 05459/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5459 del 2020, proposto dal Comune di Castiglione della Pescaia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato D F, con domicilio eletto presso lo studio Grez &
Associati S.r.l.. in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

la società Beki S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 257 del 26 febbraio 2020.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Beki S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2021 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;

Vista l’istanza di passaggio in decisione depositata dall’avvocato A B ai sensi e per gli effetti delle citate disposizioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Toscana, la società Beki S.r.l. impugnava la delibera del Consiglio Comunale di Castiglione della Pescaia n. 49 del 7 giugno 2018, contenente la “ Variante al Regolamento Urbanistico: Individuazione area di sosta ad uso pubblico località Pian d’Alma. Presa d’atto chiusura della procedura di V.A.S. – Approvazione delle controdeduzioni alle osservazioni ”, nonché tutti gli atti presupposti e conseguenti ancorché non conosciuti.

1.1. La società esponeva di essere proprietaria del campeggio denominato “Baia Verde”, sito nel territorio del Comune di Castiglione della Pescaia, frazione “Punta Ala”, così come di alcune aree attualmente destinate a verde pubblico, in relazione alle quali la ricorrente aveva chiesto che fossero adibite a parcheggio privato, eventualmente in parte aperto anche al pubblico e a servizio delle attività balneari e del campeggio stesso.

Il Comune di Castiglione della Pescaia aveva anche sottoscritto con la ricorrente contratti di locazione stagionali aventi ad oggetto la porzione di terreno ubicata lungo la S.P. n. 61 di Punta Ala, censita al Catasto Terreni Foglio 39 particella 7, denominata “Area Val di Febo I”, adibendola a parcheggio pubblico temporaneo per autovetture in una zona limitrofa alla spiaggia.

Tale situazione si era protratta per alcuni anni, allorché con delibera n. 58 del 31 luglio 2015 il Comune resistente aveva deliberato di approvare lo schema di accordo procedimentale ex art. 11 della l. n. 241/90 allegato alla delibera stessa.

Con detto Accordo, poi sottoscritto con la società ricorrente l’11 febbraio 2016, il Comune di Castiglione della Pescaia aveva assunto l’impegno di estendere l’area adibita a sosta anche all’area a quel tempo con vocazione esclusivamente agricola, denominata “Val di Febo II (particella 2)”, con possibilità di gestione anche privata e con riconoscimento alla società ricorrente del diritto di prelazione per la stessa gestione (art. 2.3);
lo stesso Comune si era impegnato ad avviare il procedimento per l’adozione della variante, al fine di consentire la localizzazione di un parcheggio privato, eventualmente anche aperto al pubblico, nell’area denominata “Baia Verde” , con riconoscimento alla società del diritto di prelazione al fine della gestione (art. 3).

A sua volta la società ricorrente si era impegnata a cedere gratuitamente, a condizione dell’approvazione della suddetta variante, l’area denominata “Val di Febo I” e, nel contempo, a mettere immediatamente a disposizione dell’Amministrazione comunale la stessa area, per il periodo estivo 24 aprile -15 ottobre di ogni anno, sino all’approvazione della variante.

1.2. Il Comune di Castiglione della Pescaia aveva avviato il procedimento di formazione della variante al Regolamento Urbanistico ai sensi dell’art. 17 della legge regionale toscana n. 65 del 2014.

Con la delibera n. 67 del 31 luglio 2017, lo stesso Comune aveva adottato la variante al Regolamento Urbanistico, mentre con la delibera n. 49 del 7 giugno 2018 la variante era stata approvata, prevedendo tuttavia che l’area di sosta sita in località Pian d’Alma fosse destinata ad “uso pubblico” e non più “privato”, come previsto dall’Accordo in precedenza sottoscritto.

1.3. La società Beki S.r.l. domandava al TAR di annullare la delibera di adozione della variante.

All’uopo, essa deduceva:

1. Violazione dell’11 della L. n. 241 del 1990;
eccesso di potere per carenza di motivazione, contraddittorietà rispetto agli atti presupposti, illogicità manifesta;
violazione dei principi di trasparenza e correttezza dall’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., in quanto il procedimento di approvazione della variante aveva previsto l’individuazione di un’area di sosta ad uso pubblico in località Pian d’Alma;
la delibera di approvazione della variante sarebbe stata viziata per “eccesso di potere”, trattandosi di un atto adottato in evidente contraddizione rispetto a quelli presupposti;

2. Violazione degli artt. 3 e 11 della L. n. 241 del 1990 , in quanto l’atto impugnato era privo di qualsivoglia motivazione in ordine alle ragioni che avevano indotto il Comune a discostarsi rispetto a quanto deciso in precedenza.

3. Nella resistenza del Comune il TAR accoglieva il ricorso nella parte impugnatoria, ritenendo fondato e assorbente il primo motivo, mentre respingeva la domanda risarcitoria (capo non impugnato).

4. La sentenza è stata impugnata dal Comune di Castiglione della Pescaia, relativamente alle statuizioni che lo hanno visto soccombente.

L’appello è affidato ai seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’accordo endoprocedimentale artt. 3 e 5 – violazione e falsa applicazione degli articoli 1346 e 1375 c.c. – erroneità e travisamento dei presupposti .

Il TAR ha accolto le censure di eccesso di potere per contraddittorietà rispetto agli atti presupposti nonché quella relative alla violazione del legittimo affidamento del privato.

Il primo giudice non ha tuttavia tenuto conto del fatto che il Comune non aveva assunto l’obbligo di approvare la variante, ma solo quello di avviare il procedimento e di cooperare in buona fede sotto il profilo sia tecnico che amministrativo affinché ciò avvenisse in tempi ragionevoli.

Peraltro, il Comune non avrebbe potuto assumere una vera e propria obbligazione di “risultato”, poiché l’approvazione di una variante urbanistica è un procedimento complesso, il cui esito non dipende esclusivamente dalla volontà comunale;

II. Violazione e falsa applicazione di principi di diritto in materia di eccesso di potere per contraddittorietà di atti – errato apprezzamento delle risultanze di causa – violazione delle norme in materia di procedimento di adozione- approvazione degli atti di governo del territorio art. 17 e segg. della legge regionale toscana n. 65 del 2014 .

Nell’art. 5 dell’Accordo di programma era chiaramente evidenziato che l’Amministrazione non aveva assunto alcun impegno circa l’esito del procedimento di variante;

III. Violazione e falsa applicazione dell’accordo endoprocedimentale: art. 3 e 5 – violazione e falsa applicazione dell’articolo 11 della L. 241/90 – erroneità e travisamento dei presupposti .

Il primo giudice ha ritenuto che “ La sopravvenuta destinazione ad area pubblica ” fosse “ suscettibile di incidere sul bilanciamento degli interessi, desumibile dalle pattuizioni convenute nell’accordo sottoscritto ai sensi di cui all’art. 11 della L. 241/1990 ”.

L’appellante ha fatto tuttavia fatto osservare che l’approvazione della variante era stata inserita nell’Accordo quale “condizione” al cui avveramento sarebbe divenuto attuale l’obbligo di cessione di alcune aree, in favore del Comune, assunto dalla società appellata (art. 5.2).

Il mancato avveramento dell’evento dedotto in condizione ha determinato anche il venir meno dell’obbligo della società appellata di cessione gratuita al patrimonio indisponibile del Comune dell’area denominata “Val di Febo I”.

Non vi è stata pertanto alcuna lesione degli interessi della parte.

5. In data 21 settembre 2020 si è costituita, per resistere, la società appellata.

Essa ha in primo luogo lamentato il fatto che, sia il primo che il secondo motivo di appello, articolerebbero difese del tutto nuove rispetto a quelle spiegate in primo grado, con la conseguente violazione del c.d. divieto dei “ nova ”.

La società ha comunque ribadito che, a suo dire, nel contesto dell’Accordo intervenuto tra le parti l’approvazione della variante per la trasformazione della destinazione urbanistica dell’area di Baia Verde avrebbe costituito la “controprestazione” degli obblighi di cessione contestualmente assunti dalla società.

Essa ha altresì riproposto anche il secondo motivo di ricorso articolato in primo grado, il cui esame è stato assorbito dal TAR.

6. Le parti hanno depositato ulteriori memorie.

7. Alla pubblica udienza del 6 maggio 2021 l’appello è stato riservato e quindi trattenuto per la decisione nella camera di consiglio del 13 maggio 2021.

8. In via preliminare, debbono essere respinti i rilievi di inammissibilità dei primi due motivi di appello i quali, secondo la società appellata costituirebbero “eccezioni nuove”, non articolate in primo grado, e quindi contrasterebbero con il divieto dei “ nova ” di cui all’art. 104, comma 1, c.p.a.

Va infatti ricordato che, nel processo amministrativo, tale disposizione non impedisce all’appellante di confutare le argomentazioni poste a base della sentenza impugnata, « perché le mere difese sono sempre esaminabili per la prima volta in grado di appello, mentre è l’impugnazione proposta per la prima volta in appello di atti rimasti estranei alla cognizione dei giudici del primo grado che è inammissibile » (Cons. St., Sez. V, 4 maggio 2016, n. 1754).

Giova altresì sottolineare che la linea di confine tra le eccezioni in senso proprio e le mere difese è da rinvenirsi nel fatto che le prime non si limitano a negare i fatti costitutivi della pretesa attorea, ma ampliano l’oggetto del giudizio con riferimento a fatti ulteriori, impeditivi, modificativi o estintivi del diritto affermato o, comunque, della pretesa azionata.

Nel caso di specie, al contrario, la civica Amministrazione non ha allegato fatti nuovi, o diversi, da quelli valutati dal TAR, ma si è limitata a prospettare quella che ritiene essere la corretta interpretazione dell’Accordo procedimentale che il primo giudice ha utilizzato quale parametro di valutazione degli atti amministrativi impugnati.

9. Nel merito, l’appello è fondato.

Al riguardo, si osserva quanto segue.

10. In primo luogo, occorre operare un netto distinguo tra l’eventuale inadempimento della convenzione intercorsa tra le parti (che non è oggetto diretto del contendere) e la valutazione della legittimità della variante urbanistica impugnata in primo grado.

Il principale errore commesso dal primo giudice consiste infatti nell’avere sostanzialmente effettuato una sorta di equazione tra la condotta (eventualmente) illecita dell’Amministrazione e l’illegittimità del procedimento di approvazione della variante alla quale l’Accordo era funzionale.

In tale modo non si è considerato che l’art. 11 della l. n. 241 del 1990, pur innestando un modulo consensuale nell’esercizio della funzione amministrativa, si è limitato a richiamare l’applicazione dei principi (e quindi anche dei rimedi) civilistici in materia di obbligazioni e contratti, senza contestualmente tipizzare nuovi vizi funzionali dell’attività amministrativa conseguenti alla violazione di tali accordi.

11. Nel caso di specie, va peraltro escluso che l’“approvazione” della variante, nella parte relativa all’attribuzione di una destinazione ad uso privato dell’area denominata “Baia Verde”, fosse legata da un vincolo sinallagmatico all’obbligo assunto dalla società di cessione gratuita di alcune aree.

L’impegno del Comune risulta infatti limitato all’“avvio” del procedimento di variante.

In tal senso dispongono sia l’art.