Pubblicato il 22/01/2019

N. 00533/2019REG.PROV.COLL.

N. 00249/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 249 del 2017, proposto da
Mecc Alte s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M G in Roma, via Laura Mantegazza, 24;

contro

Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (G.S.E.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S F e M P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S F in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sed di Roma, sezione terza ter , n. 6169 del 26 maggio 2016, resa tra le parti, concernente il diniego della maggiorazione del 10% degli incentivi tariffari per un impianto fotovoltaico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (G.S.E.);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi, per la società appellante, l’avvocato Scalcione, su delega dell’avvocato Caggiula, e, per il GSE, l’avvocato Fienga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Mecc Alte s.p.a ha chiesto al Gestore dei Servizi Energetici (di seguito GSE) il riconoscimento della tariffa incentivante di cui al DM 5 maggio 2011, inclusa la maggiorazione del 10% prevista dall’art. 14, comma 1, lett. d), dello stesso decreto, per un impianto fotovoltaico installato sul tetto del proprio stabilimento.

2. Con nota del 14 maggio 2012, il GSE ha comunicato il riconoscimento della tariffa richiesta (0,264 euro/kWh) e con nota del 12 dicembre 2013 ha informato la società dell’esito positivo della verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni per il riconoscimento della maggiorazione del 10%.

3. Con successivo provvedimento del 4 luglio 2014, tuttavia, il Gestore ha avviato un procedimento in autotutela avendo rilevato l’insussistenza delle condizioni per la fruizione della maggiorazione richiesta per le seguenti motivazioni: “ a seguito di controlli d'ufficio, effettuati ai sensi degli artt. 42 d.lgs. 28/2011 e 21 d.m. 5.5.2011, è emerso che i moduli utilizzati per la realizzazione dell'impianto fotovoltaico (…) sono moduli PRAMAC, modello LUCE MCPH P7 WH1TE 125, classificabili come moduli a film sottile, frutto di un processo di deposizione non effettuato, peraltro, in paese membro UE/SEE”;
siffatti moduli possono concorrere al riconoscimento della maggiorazione del 10% (…) solo nel caso in cui, all'interno del sito di produzione ubicato in paese membro dell'Unione Europea o parte dell'Accordo sullo spazio economico europeo siano state effettuate tutte le fasi del processo produttivo previste per i moduli a film sottile (…)”;
dall’analisi dell'attestato di Factory Inspection relativo ai moduli PRAMAC (…) allegato dal soggetto responsabile in data 7.12.2011 (prot. GSE/FTVA20112303780) si rileva che il solo componente europeo verificato mediante tracciabilità in fase di ispezione del processo produttivo è il Gas Silano;
tale componente di origine europea (tedesca) è da considerarsi come materia prima dunque non è annoverabile tra i componenti o i semilavorati validi al fine del riconoscimento della maggiorazione richiesta (…) ”.

4. Contro il successivo provvedimento del 17 settembre 2014, con cui è stato poi definitivamente negata la maggiorazione del 10%, la società Mecc Alte ha proposto ricorso al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma. Lo stesso Tribunale, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso, rilevando essenzialmente che “ i moduli fotovoltaici installati nell’impianto ... non ricadono tra quelli in silicio cristallino, poiché realizzati anche con silicio amorfo ”.

5. La società ricorrente ha quindi impugnato la predetta sentenza, contestando il sindacato sulla discrezionalità tecnica operato dal giudice di primo grado che invece non avrebbe tenuto conto dei profili di illogicità e di carenza istruttoria in cui sarebbe incorso il GSE.

5.1. La decisione impugnata avrebbe infatti non considerato che i moduli installati dalla ricorrente in film sottile potevano essere ricondotti a quelli in silicio cristallino alla luce del punto 4.5.1.1 (criteri per il riconoscimento della maggiorazione) - delle Linee Guida adottate in attuazione del D.M.

5. Maggio 2011.

5.2. In particolare, la citata disposizione ha fissato i criteri in base ai quali entrambi i moduli potevano accedere alla maggiorazione, individuando le lavorazioni svolte all’interno di un sito ubicato in un Paese dell’UE (per i moduli in silicio cristallino le lavorazioni relative alla stringatura celle, assemblaggio/laminazione, test elettrici;
per i moduli in film sottile le lavorazioni relative al processo di deposizione, assemblaggio/laminazione, test elettrici).

5.3. La stessa norma ha poi indicato i criteri in base ai quali i soli moduli in silicio cristallino possono accedere alla maggiorazione della tariffa, prevedendo quale condizione di accesso che essi contengano almeno un componente (silicio, wafers o celle) prodotto in UE.

5.4. La società appellante, evidenzia quindi, anche sulla base di una perizia di parte, che seppure le Linee Guida hanno individuato i due tipi di moduli ciò non significa che tecnicamente non possano esistere forme ibride che, in ragione di specifiche tecniche ulteriori rispetto a quelle individuate dalle stesse Linee Guida, possano essere ricondotte ad una tipologia piuttosto che all’altra.

5.5. In sostanza, i moduli utilizzati, realizzati con la tecnica del processo di deposizione (lavorazione propria dei moduli in film sottile), potevano essere ricondotti, per la presenza prevalente di silicio, al tipo in silicio cristallino (evidenzia la ricorrente che nel certificato rilasciato da ICIM si dà atto che “ da un’analisi dei moduli PRAMAC ... si è rilevata la presenza consistente di silicio cristallino (800 nm di silicio cristallino contro 200 nm), pertanto tali moduli si possono classificare come moduli in silicio cristallino ”).

5.6. Inoltre, il tipo di lavorazione (processo di deposizione) dei moduli in film sottile, pur effettuato in un sito ubicato in un Paese non appartenente all’UE, ha utilizzato in maniera consistente silicio cristallino prodotto in un Paese UE, con la conseguente riconducibilità del modulo nel tipo in silicio cristallino.

6. Il Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (G.S.E.) si è costituito in giudizio il 13 febbraio 2017, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato ulteriori documenti e memorie, per ultimo una memoria il 24 settembre 2018.

7. Anche la società appellante ha depositato ulteriori documenti e memorie, per ultimo una memoria di replica il 4 ottobre 2018.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 25 ottobre 2018.

9. L’appello non è fondato, a prescindere dall’eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dal GSE in ragione della mancata impugnativa dei capi 2.2. e 2.3. della sentenza relativi al secondo e terzo motivo del ricorso di primo grado (rispettivamente sui poteri di controllo degli impianti attribuiti al GSE e sulla violazione, alla luce degli artt. 3, 25 e 117 comma 1, della Costituzione e degli artt. 6 e 7 CEDU, del principio di affidamento, di proporzionalità e di personalità della sanzione).

10. I profili di censura mossi con il ricorso in appello non sono infatti condivisibili alla luce delle seguenti considerazioni.

10.1. L’appellante sostiene la riconducibilità dei moduli fotovoltaici installati in film sottile a quelli in silicio cristallino ai fini del riconoscimento della maggiorazione del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lett. d), D.M. 5 maggio 2011 (c.d. Quarto Conto Energia).

10.2. Tale disposizione disciplina i premi per specifiche tipologie e applicazioni di impianti fotovoltaici e dispone che la componente incentivante della tariffa riconosciuta dal GSE agli stessi impianti può essere incrementata del 10% nel caso in cui il cui costo di investimento, per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro, sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzata all’interno dell’Unione europea.

10.3. L’art. 3, comma 1, lettera b) del decreto definisce poi il “costo di investimento” come il totale dei costi strettamente necessari per la realizzazione a regola d’arte dell’impianto fotovoltaico.

10.4. Nelle Regole Applicative del D.M. 5 maggio 2011, il GSE ha specificato che per “ costo di investimento per quanto riguarda i componenti diversi dal lavoro ” si considera il solo costo di acquisto dell’impianto fotovoltaico, scomponibile nelle tre voci relative ai moduli fotovoltaici, agli inverter e ai sistemi di acquisizione dati, alla componentistica elettrica, trasformatori, strutture di sostegno e opere civili. Tali voci di costo possono essere contabilizzate, ai fini della maggiorazione, soltanto qualora la produzione sia realizzata in Paesi che, alla data di entrata in vigore del decreto, risultino membri dell’Unione europea o che sono parte dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo - SEE (Islanda, Liechtenstein e Norvegia).

10.5. Il GSE ha poi stabilito (punto 4.5.1.1 delle Regole Applicative) che la determinazione del “ costo riconducibile ad una produzione europea ” deve essere considerata con riferimento alla circostanza che il sito di produzione, ubicato in un Paese dell’Unione Europea/SEE, effettui le seguenti lavorazioni:

- per i moduli in silicio cristallino, la stringatura celle, l’assemblaggio/laminazione ed i test elettrici;

- per i moduli in film sottile, il processo di deposizione, l’assemblaggio/laminazione ed i test elettrici.

La stessa voce di costo può anche essere ricondotta ad una produzione UE/SEE per moduli in silicio cristallino extra-UE/SEE quando tali moduli contengano almeno un componente (inteso come: silicio cristallino, wafers o celle) prodotto in UE/SEE.

10.6. Nel caso di specie, i moduli fotovoltaici installati in film sottile non possono essere considerati alla pari di quelli in silicio cristallino in quanto, come attestato dagli enti certificatori, risultano prodotti in Svizzera, Paese non appartenente all’UE/SEE.

10.7. Né possono essere classificati conformi, seppure extra UE/SEE, in quanto non sussiste un componente, inteso come silicio cristallino, wafers o celle, prodotto in UE/SEE.

10.8. D’altra parte, i moduli in film sottile sono realizzati in una forma non cristallina del silicio, cioè con una struttura che si sviluppa secondo un reticolo disordinato, e non possono ritenersi riconducibili alla famiglia dei moduli in silicio cristallino, ma sono classificabili come moduli in silicio amorfo e come tali provati e verificati in conformità alla norma IEC EN 61646 – “ Moduli fotovoltaici a film sottile per usi terrestri – Qualifica del progetto e approvazione di tipo ”, così come previsto dall’Allegato 1 al decreto ai fini del riconoscimento delle tariffe incentivanti (cfr. certificazione di conformità rilasciata alla PRAMAC dall’ente TUV Rheinland, accreditato dall’Ente Unico di Accreditamento Italiano (Accredia), che opera sotto la vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico, autorità nazionale per le attività di accreditamento).

10.9. Alle strutture in film sottile appartengono invece i moduli in Silicio amorfo, in Rame-indio-seleniuro (CIS o CISG), in Tellururodi Cadmio (TeCd), in Microcristallino ed in Micromorph. In quest’ultima tecnologia, in particolare, le celle solari risultano essere multigiunzione e basate su un’architettura composta da due strati sovrapposti: una cella sottile superiore in silicio amorfo ed una cella più spessa inferiore in silicio cristallino (cosiddetta cella “tandem”, utile a coprire una maggiore ampiezza del campo dello spettro solare captato, conferendo ai moduli fotovoltaico una maggiore efficienza).

10.10. In sostanza, seppure il modulo risulta in parte anche costituito da silicio cristallino, lo stesso va classificato come un modulo in film sottile (cfr. scheda tecnica e richiamato certificato rilasciato dall’Ente Accreditato TUV Rheinland).

10.11. Quanto poi alle conclusioni della perizia di parte, va riportato ex adverso quanto evidenziato dal GSE nella memoria deposita il 25 settembre 2018: “…. una delle tecniche per la produzione di celle solari risulta la deposizione di silicio amorfo o cristallino grazie all’utilizzo di gas apportatori di atomi di silicio. Uno dei principali gas di questo tipo è il silano (SiH4) che viene utilizzato nei processi di “deposizione chimica da vapore” per la deposizione di strati di silicio su substrati di silicio. Più precisamente, la “Chemical Vapor Deposition” (CVD) (ovvero “Deposizione chimica da vapore”) è una tecnica di deposizione in cui il materiale da depositare è contenuto nel gas che entra nella camera (reattore) in cui avviene la reazione. Il gas, andando in contatto con il substrato mantenuto a temperatura elevata, si scinde chimicamente e viene liberata la sostanza da depositare. Si aggiunga che uno dei tipi più comuni di reazioni coinvolte nella tecnica del CVD è la decomposizione termica (pirolisi), secondo la quale gli strati di silicio si formano attraverso una determinata reazione chimica [SiH4 ⟶Si(solido) + 2H2]. La deposizione del silicio per pirolisi del silano avviene a temperature che variano da 520 °C a 650 °C a bassa pressione: la struttura del silicio è amorfa se depositato al di sotto di 575 °C, mentre per temperature superiori a 625 °C presenta una struttura con dei grani di cristalli disposti a colonna. Nel reattore vengono posti i wafer di silicio e all'ingresso della camera si fanno entrare le particelle allo stato gassoso che devono essere depositate sul silicio;
le particelle introdotte reagiscono, quindi, sul substrato depositandosi su di esso. Quanto rappresentato attesta pertanto l’erroneità degli assunti di parte appellante che, sulla base delle dichiarazioni dell’ente ICIM, pretende di configurare la trasformazione in Gas Silano del silicio in forma solida (di origine europea) al solo fine di agevolarne il trasferimento in autobotti nello stabilimento svizzero della Pramac, luogo in cui si è poi potuto procedere all’eliminazione degli atomi di idrogeno e, dunque, al ritorno del silicio in forma solida utilizzato per la realizzazione del modulo in silicio cristallino” .

11. In ragione delle considerazioni sopra riportate, non appaiono perciò censurabili le conclusioni del giudice di primo grado che, in considerazione delle Regole applicative (punto 4.5.1.1) del D.M. 5 maggio 2011, ha ritenuto innanzitutto incontestato che i moduli installati nell’impianto risultavano prodotti in Svizzera, e dunque al di fuori dell’ambito UE/SEE, e di conseguenza che la tecnologia c.d. Micromorph, utilizzata nel caso di specie, apparteneva alla categoria “film sottile”, alla luce della sua architettura (“cella tandem” composta da uno strato di silicio amorfo congiunto a quello cristallino), senza tuttavia che talune delle componenti previste dalle medesime Regole Applicative (silicio cristallino, wafers o celle) fossero state prodotte in UE/SEE.

12. Per la ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

13. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.