Pubblicato il 09/06/2022

N. 04733/2022REG.PROV.COLL.

N. 04479/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4479 del 2021, proposto dalla Azienda Sanitaria Locale di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

contro

i signori V P e C V, rappresentati e difesi dall’avvocato Arcangelo D'Avino e dall’avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alberto D'Auria in Roma, via Tomassucci, n. 12;

nei confronti

della Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - sede di Napoli (Sezione Quinta) n. 1665/2021, resa tra le parti, che ha annullato i provvedimenti con i quali i ricorrenti in prime cure sono stati esclusi dalla procedura di stabilizzazione del personale precario dell’area del comparto sanità del Servizio Sanitario Nazionale per la copertura di 20 posti di O.S.S. di livello economico “BS”, bandita con delibera n. 1050 del 26 luglio 2019 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Caserta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori V P e C V;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2022 il Cons. Antonella De Miro e udito l’avvocato A A;

Vista l'istanza depositata dall’avvocato Arcangelo D'Avino e dall’avvocato M R, con cui è stato chiesto il passaggio in decisione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Gli appellati hanno partecipato alla procedura concorsuale, per titoli ed esami, indetta dall'ASL di Caserta, riservata alla stabilizzazione del personale precario dell'area del comparto sanità del Servizio Sanitario Nazionale ed avente ad oggetto la copertura a tempo indeterminato di n. 20 posti di O.S.S. di livello economico "BS".

2.-Il bando relativo alla procedura di stabilizzazione, richiamando i requisiti richiesti dall'art. 20, comma 2, del citato d.lgs. n. 75/2017, prevedeva che il candidato dovesse “essere titolare, successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 de1 2015, di un contratto di lavoro flessibile presso l'amministrazione che bandisce il concorso ed avere maturato, alla data del 31 dicembre 2020, almeno tre anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto anni presso l'amministrazione che bandisce il concorso”.

3.-I candidati, odierni appellati, hanno dichiarato di essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 20, comma 2, del d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75.

4.- Essi, con la deliberazione n.331 del 26 febbraio 2020 dell’ASL di Caserta, sono stati esclusi dalla procedura, perché risultati non in possesso dei requisiti richiesti dall'art. 20, comma 2, del citato d.lgs. n. 75/2017, richiamati nel bando.

5.-Gli interessati hanno, pertanto, proposto ricorso innanzi al TAR per la Campania allo scopo di ottenere l'annullamento del provvedimento di esclusione, deducendo in un unico motivo di ricorso la violazione e falsa applicazione dell'art. 97, Cost. e dell'art. 1, comma 1, L. 241/1990;
dell'art. 20, comma 2, D. Lgs. 75/2017;
delle disposizioni del bando di concorso sui "requisiti ex art. 20, comma 2, D. Lgs. 75/2017" ed infine dell'art. 5 del D.P.R. 220/2001, nonché l'eccesso di potere per travisamento dei presupposti.

In particolare, deducendo di essere in possesso di entrambi i requisiti previsti dall'art. 20 comma 2, del D. lgs. citato, come specificati dal bando di concorso. (titolarità di un rapporto di lavoro flessibile presso un'amministrazione del S.S.N. e anzianità di servizio), i ricorrenti, odierni appellati, dichiarano di avere stipulato nel 2011 con l'ASL Caserta un contratto di lavoro autonomo ai sensi dell'art. 7, comma 6, D. Lgs. 165/2001, della durata di un anno (scadenza 31 dicembre 2011), rinnovabile salvo disdetta (art. 7 del contratto di lavoro), e che entrambi i rapporti di lavoro autonomi erano stati rinnovati, con successive delibere dell'Amministrazione, indicate in ricorso.

I ricorrenti assumono inoltre la violazione dell'art. 5 D.P.R. 220/2001, per il quale l'esclusione dal concorso è disposta, con provvedimento motivato, dall’Amministrazione Sanitaria, da notificarsi entro trenta giorni dalla esecutività della relativa decisione, sulla base del rilievo che tale termine era stato completamente disatteso nella specie, non avendo l'ASL ancora comunicato l'esclusione alla sig.ra V e avendolo fatto al sig. P ben oltre i 30 giorni dalla delibera di esclusione in epigrafe impugnata.

2.- Si è costituita in giudizio l'ASL di Caserta, deducendo in via preliminare l'irricevibilità del ricorso sulla base del rilievo che i ricorrenti avrebbero dovuto impugnare il bando di concorso che già prevedeva i requisiti di partecipazione in tesi da loro non posseduti ed insistendo nel merito per l'infondatezza del gravame, sulla base del rilievo che i ricorrenti erano stati esclusi dalla procedura de qua perché il profilo professionale rivestito non era contemplato dal bando di concorso in quanto non ricompreso in quelli del SSN.

I contratti individuali a tempo determinato sottoscritti dagli appellati, secondo la ASL resistente, benché prorogati, erano stati sempre stati stipulati per la posizione funzionale di O.S.A. anziché di O.S.S., posizione, questa, prevista dal bando;
da ciò l'illegittimità dell'esclusione.

La stessa amministrazione, odierna appellante, con propria memoria puntualizza le differenze tra le due posizioni dell'O.S.S. e dell'O.S.A.: l'O.S.S. è la figura professionale che coadiuva l'attività di infermieri e medici nella somministrazione di cure e terapie, l'O.S.A. è la figura professionale abilitata ad accompagnare il paziente presso strutture mediche o per visite specialistiche, provvedere all'igiene personale del paziente, assistere il disabile o l'anziano nelle normali attività quotidiane, somministrare i pasti e in alcuni casi svolgere anche le pulizie domestiche;
in conclusione, l'O.S.A. svolge una funzione per così dire sociale, che attiene principalmente all'assistenza domiciliare, mentre l'O.S.S. ha sbocchi professionali in campo sanitario.

Successivamente, gli interessati hanno depositato una memoria difensiva, con cui hanno replicato alle avverse deduzioni dell’ASL di Caserta, osservando come non vi fosse alcun onere di impugnazione del bando di concorso, essendo i medesimi in possesso dei requisiti richiesti dal bando medesimo e dalla normativa in materia, e contestando nel merito la motivazione postuma addotta dall'Amministrazione a sostegno dell'esclusione, non essendovi nella delibera di esclusione alcun riferimento al servizio di O.S.S.

Gli interessati hanno inoltre osservato come né il D.lgs.75/2017 né il bando di concorso hanno richiesto, per la partecipazione alla procedura di stabilizzazione, la medesimezza del profilo rivestito rispetto a quello messo a concorso;
in particolare il bando prevedeva il possesso dell'attestato di qualifica professionale di O.S.S. posseduto da entrambi i ricorrenti e non anche l'avere svolto il servizio utile per la stabilizzazione in qualità di O.S.S.;
in ogni caso essi ricorrenti sarebbero in possesso della qualifica di O.S.S., come attestato dalla tabella allegata alla Deliberazione del Direttore Generale ASL Caserta n. 21 del 21 gennaio 2014, la quale aveva rinnovato, in continuità, per la durata di 12 mesi, con scadenza 31 dicembre 2014, tutti gli incarichi individuali con contratto di lavoro autonomo, di cui all'allegato 1, parte integrante e sostanziale della delibera, nonché dalla deliberazione del Direttore Generale dell’ASL Caserta n. 2 del 4 gennaio 2013, cui fa espresso riferimento la delibera n. 21/2014, nonché dalla tabella allegata alla Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL Caserta n. 1181 del 30 settembre 2014, che aveva differito al 31 dicembre 2016 la scadenza contrattuale dei rapporti di lavoro a termine, di cui all'acclusa nota, nonché dall'attestato di Servizio dell'ASL CE (depositato), da cui si evincerebbe inequivocabilmente che la ricorrente V era in servizio con la qualifica di O. S. S.

Il TAR per la Campania-sede di Napoli, nel rigettare le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’amministrazione appellata, ha accolto il ricorso ed ha rilevato che, “ sebbene i ricorrenti avessero stipulato contratto di lavoro autonomo come O.S.A., dalla documentazione prodotta in atti risulta che i medesimi, in possesso dell'attestato professionale di O.S.S., siano poi stati effettivamente inquadrati come O.S.S., come evincibile dalla Deliberazione del Direttore Generale ASL Caserta n. 43 del 21.06.2014 in atti, la quale ha rinnovato, in continuità, con scadenza 31.12.2014, tutti gli incarichi individuali con contratto di lavoro autonomo, di cui all'allegato 1, parte integrante e sostanziale della delibera;
ed invero in detto allegato, alla "

TABELLA

1 - Personale comparto con rapporto libero professionale Decreto 33/2010 transitato ex

DPCM

1.4.2008", sono contenuti i nominativi sia del sig. P (n. 10-profilo O.S.S.) che della sig.ra V (n. 12-profilo O.S.S.). Analoga considerazione si trae dalla Deliberazione del Direttore Generale ASL Caserta n. 1181 del 30.9.2014, che ha differito al 31.12.2016 la scadenza contrattuale dei rapporti di lavoro a termine, di cui all'acclusa nota;
in allegato a detta nota, alla "TABELLA N. l ASL Caserta - Area della sanità penitenziaria -elenco personale contrattualizzato ex Decreto 33/2010 e Co.Co.Pro. in Servizio al 29.09.2014", si si trovano sia il sig. P (n. 138-0.S.S.) che la sig.ra V (n. 139-O.S.S.).

Per la sig.ra V, dall'attestato di Servizio dell'ASL CE (prodotto in atti), si evince del pari che la stessa è in servizio con la qualifica di O.S.S.

Non può tralasciarsi di considerare, invero, che, per contro, i ricorrenti, nella tabella allegata alla successiva deliberazione 1593 del 2018 di proroga sino il 31/12/2029 dei contratti in essere, al fine di salvaguardare i LEA, siano stati incomprensibilmente qualificati quali O.S.A. come evincibile dalla tabella allegata (posizione 113 per P e posizione 155 per V).

Peraltro la contraddittorietà fra gli atti relativi all'inquadramento dei ricorrenti è indice dell'eccesso di potere per travisamento dei presupposti in cui è incorsa l'Amministrazione ricorrente, denunciato dai ricorrenti e frutto evidentemente del difetto di istruttoria, con la conseguente necessità per l'Amministrazione di rideterminarsi sul punto, avendo riguardo all'attività effettivamente svolta dai ricorrenti che peraltro dalle delibere di proroga dei contratti sembrerebbe afferire all'area sanitaria.”

7.-Avverso la citata sentenza n. 1665/2021, l’ASL di Caserta ha proposto l’odierno gravame.

L’amministrazione appellante, in primis , riferisce che:

1.- gli appellati risultavano in servizio nell’anno 2008 presso le strutture sanitarie di Istituti Penitenziari ricadenti nell’ambito della Provincia di Caserta.

2.-Con