N. 03719/2011REG.PROV.COLL.

N. 04581/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4581 del 2010, proposto dall’Autorita' per l’'energia elettrica ed il gas, in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Ottana Energia Spa, in persona del presidente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. S E e dall’avv. F P, con domicilio eletto presso Legance Studio Legale associato in Roma, via XX Settembre, 5;

nei confronti di

Il Gestore dei servizi energetici –Gse - spa (già Gestore dei Servizi Elettrici spa);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 573/2010, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER MANCATO ADEMPIMENTO OBBLIGO DI ACQUISTO CERTIFICATI VERDI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ottana Energia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2011 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avv. Pacciani e l’avv. dello Stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia n.573 dell’ 11 marzo 2010 che ha accolto il ricorso della società Ottana Energia spa avverso la deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas dell’11 maggio 2009 (VIS 48/09) recante la irrogazione nei suoi confronti della sanzione amministrativa pecuniaria dell’importo complessivo di euro 2.984.103,00 conseguente al riscontrato inadempimento all’obbligo di acquisto dei certificati verdi di cui all’art. 11 del d.lgs n. 79 del 1999.

L’Autorità appellante censura la gravata sentenza evidenziandone la erroneità sia in ordine alla rilevata violazione del termine perentorio per la contestazione degli addebiti di cui all’art. 14 della legge n. 689 del 1981, sia riguardo alla profilata insussistenza dell’elemento psicologico dell’illecito amministrativo contestato alla società Ottana Energia spa e consistito, come anticipato, nel mancato acquisto di certificati verdi per gli anni 2003, 2004 e 2005 in violazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 79 del 1999.

Si è costituita in giudizio la società appellata per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto.

All’udienza del 24 maggio 2011 il ricorso in appello è stato trattenuto per la decisione.

2. L’appello è infondato.

Come anticipato, l’Autorità appellante censura la sentenza impugnata sotto i distinti profili presi in esame dal giudice di primo grado per addivenire all’accoglimento del ricorso della società Ottana Energia spa..

Con il primo motivo l’Autorità assume che in presenza di una normativa speciale ed in sé conchiusa, quale quella che regola il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni amministrative da parte dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (in particolare, legge 14 novembre 1995 n. 481 e regolamento applicativo di cui al d.P.R. 9 maggio 2001 n. 244), non troverebbero applicazione i principi generali recati dalla legge in materia di depenalizzazione e, tra questi, quello che impone di effettuare la contestazione dell’ illecito entro il termine di giorni 90 dall’accertamento ( art. 14 L. 689 del 1981).

Inoltre, l’appellante rileva, con il secondo motivo d’appello, che nessun affidamento poteva in concreto essere maturato in favore della ricorrente di primo grado in ordine all’ipotizzato esonero dal pagamento dell’obbligazione ex lege relativa all’acquisto dei certificati verdi, posto che alcun provvedimento formale di clemenza era mai stato in concreto adottato, non potendosi a tal fine riconoscere valenza giuridica alle mere promesse di esonero, provenienti peraltro da soggetto incompetente ( quale in concreto doveva ritenersi il coordinatore del Comitato delle iniziative per l’occupazione istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri), cui in ogni caso non aveva fatto seguito alcun provvedimento conclusivo.

Il Tar ha ritenuto al contrario meritevoli di accoglimento entrambe le richiamate censure di primo grado, ravvisando nella sequela procedimentale che ha condotto alla irrogazione della sanzione in danno della odierna appellata una chiara violazione sia della disposizione normativa sul termine perentorio per la contestazione dell’illecito ( art.14 l. cit), sia del principio del legittimo affidamento, determinato nello specifico da una situazione di apparenza capace di trarre in errore il soggetto obbligato in ordine alla liceità della sua condotta omissiva.

3.Ritiene il Collegio che la sentenza impugnata meriti conferma.

Peraltro, poiché a sorreggere la decisione di annullamento del provvedimento irrogativo della sanzione è sufficiente accertare la fondatezza di un solo motivo del ricorso di primo grado, si può prescindere in questa sede, in considerazione della specificità del caso concreto, dall’esaminare la censura d’appello fondata sulla (in)applicabilità alla fattispecie dell’art. 14 della legge n.689 del 1981, in tema di termini per la contestazione dell’illecito.

L’esame va quindi portato sull’altra questione dedotta con il secondo motivo d’appello, ed avente di per sé portata dirimente stante la fondatezza del motivo di primo grado dedotto a proposito della insussistenza dell’elemento psicologico dell’illecito amministrativo contestato.

4 E’ da premettere, per una migliore comprensione in fatto della vicenda, che la odierna società appellata Ottana Energia spa è subentrata nella posizione giuridica della AES Ottana Energia srl per aver rilevato nel 2005 la centrale elettrica di Ottana, in Provincia di Nuoro;
in tale occasione la società acquirente ha anche ottenuto misure di sostegno dal Governo nazionale ( ritenute compatibili con il mercato comune con la decisione della Commissione Ce del 6 dicembre 2006) in considerazione del carattere strategico del mantenimento in esercizio della centrale soprattutto per il settore chimico della Sardegna.

All’epoca dell’acquisto della centrale elettrica da parte della odierna appellata nessun atto formale di avvio del procedimento conclusosi con l’atto sanzionatorio impugnato in primo grado era ancora stato compiuto da parte della odierna Autorità appellante. Soltanto con nota del 22 settembre 2006, infatti, l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha chiesto informazioni ad Ottana Energia spa sul mancato adempimento dell’obbligo di cui all’art. 11 d.lgs. n. 79 del 2009 in relazione agli anni 2003 e 2004. La richiesta veniva riscontrata dalla società appellata con contestuale allegazione della lettera del 18 marzo 2004 del “ Comitato di coordinamento delle iniziative per l’occupazione presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con la quale si fornivano garanzie di esonero della centrale elettrica dal pagamento dei certificati verdi fino a tutto il 2005.

Con lettera del 20 aprile 2007 il Gestore dei servizi elettrici segnalava ad Ottana Energia spa di aver verificato il suo inadempimento all’obbligo di pagamento dei certificati verdi e che, in caso di ulteriore inadempimento, avrebbe informato l’Autorità ai sensi dell’art. 7 del dm 24 ottobre 2005. Con nota del 27 settembre 2007 il Gestore della rete elettrica segnalava all’Autorità il mancato adempimento relativo alla consegna di n. 162 certificati verdi sino alla data dell’11 agosto 2005 e soltanto il 23 aprile 2008 l’Autorità dava formalmente avvio al procedimento sanzionatorio per cui è giudizio.

5. Dalla sequela attizia dianzi brevemente ricostruita si evince chiaramente che: 1) il procedimento sanzionatorio ha preso avvio a distanza di molto tempo dai fatti contestati;
2) tali fatti, consistiti essenzialmente nell’omesso acquisto dei certificati verdi ( quale obbligazione alternativa, ai sensi del citato art. 11 del d.lgs n. 79 del 1999, all’immissione in rete di una quota di energia prodotta da fonti rinnovabili), hanno riguardato il comportamento omissivo di un soggetto giuridico distinto ( Aes Ottana Energia srl ) da quello destinatario del procedimento sanzionatorio ( Ottana Energia spa);
3) un concorso di circostanze, rappresentate in particolare dai rassicuranti riscontri ottenuti sulle richieste di esonero proposte dalla AES Ottana Energia srl, hanno effettivamente determinato una situazione di apparenza giuridica in cui è difficile non ravvisare gli elementi integrativi della esimente della buona fede.

In tale contesto giuridico-fattuale corretta pertanto appare la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto insussistente l’illecito amministrativo per carenza dell’elemento psicologico, attesa la situazione di buona fede predicabile dapprima in capo ad AES Energia e poi ( a fortiori ) ad Ottana Energia spa riguardo al loro possibile esonero dell’obbligo di acquisto dei certificati verdi.

Vero è che in tema di sanzioni amministrative, ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689 del 1981, è necessaria e al tempo stesso sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, giacché la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l'onere di provare di aver agito senza colpa. Di guisa che ne deriva che l'esimente della buona fede, applicabile anche all'illecito amministrativo disciplinato dalla legge n. 689 del 1981, rileva come causa di esclusione della responsabilità amministrativa - al pari di quanto avviene per la responsabilità penale, in materia di contravvenzioni - solo quando sussistano elementi positivi idonei a ingenerare nell'autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che il trasgressore abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi al precetto di legge, onde nessun rimprovero possa essergli mosso. (Cass. Civ, sez. II, sent. n. 13610 del 11-06-2007).

6. Ma è giustappunto questa la fattispecie in concreto venutasi a creare nel caso in esame, in cui da un lato le insistenti rassicurazioni circa il riconoscimento del regime di esonero e, dall’altro, il lungo tempo trascorso prima della formulazione della contestazione costituiscono elementi positivi capaci di ingenerare oggettivamente negli amministratori della società obbligata il convincimento che Ottana Energia spa , anche tenuto conto del complessivo regime di favore “amministrativo” nel quale era maturata l’acquisizione della centrale elettrica, potesse davvero essere tenuta indenne dall’assolvimento del più volte richiamato obbligo legale. Non appare inutile ricordare che con la determinazione del 18 marzo 2004 il coordinatore del Comitato per le iniziative per l’occupazione presso la Presidenza del Consiglio espressamente affermava che “ per quanto riguarda il 2003 l’Amministrazione si impegna a non richiedere il pagamento dei certificati verdi relativi a tale anno” e che “ per gli anni 2004 e 2005 il Governo emetterà un apposito decreto interministeriale di esenzione dal pagamento dei certificati verdi”. Il contenuto di tali impegni esonerativi, inoltre, sia pur con la precisazione riguardo alla mancata adozione, allo stato, di provvedimenti formali in tal senso, veniva reiterato nella lettera del 23 luglio 2004 dal Direttore generale del Ministero delle attività produttive (direzione generale per l’energia e le risorse minerarie) in cui pure l’adozione del predetto regime di esonero si poneva in correlazione con l’impegno della società privata a mantenere in esercizio l’impianto.

7. Da tanto correttamente il giudice di primo grado ha tratto il convincimento che dovesse essere esclusa la ricorrenza dell’illecito contestato, dato che la buona fede in cui versava la società obbligata circa l’effettiva volontà amministrativa di esigere il pagamento dei certificati verdi negli anni in contestazione, ha effettivamente svolto una funzione di esimente sulla condotta omissiva contestata, non consentendo la sua ascrizione ai soggetti obbligati ( id est, agli amministratori della società appellata) a titolo di dolo o colpa ( art. 3 L. 689 del 1981).

In definitiva, l’appello va respinto.

8. Le spese di lite, anche in considerazione del particolare epilogo della vicenda, possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.