Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-11-08, n. 202209803

Pubblicato il 08/11/2022

N. 09803/2022REG.PROV.COLL.

N. 01520/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1520 del 2022, proposto da
Sicurezza e Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Siena, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Coccoli e Roberta Masini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Coccoli in Roma, via Michele Mercati n. 51;

nei confronti

NI EL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, 27 gennaio 2022, n. 84, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Siena e di NI EL S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2022 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Erra, Coccoli e Stefanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Sicurezza e Ambiente s.r.l. (in seguito anche solo SA) ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla Provincia di Siena per l'affidamento in concessione del «servizio di ripristino post incidenti mediante pulizia della piattaforma stradale e di reintegro delle matrici ambientali eventualmente compromesse» , classificandosi al secondo posto della graduatoria. Con determinazione dirigenziale n. 887 del 30 luglio 2020 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla NI EL s.r.l.

2. Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana la Sicurezza e Ambiente ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione deducendone l’illegittimità per l’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria, nonché per l’omessa esclusione della NI EL s.r.l. che aveva reso false dichiarazioni; in via gradata, per la violazione delle norme del disciplinare di gara concernenti l’attribuzione dei punteggi, la violazione del principio del giusto procedimento, oltre a diversi profili di eccesso di potere, risultando violato anche il principio della segretezza dell’offerta economica.

3. Con la sentenza in epigrafe il T.a.r. per la Toscana ha respinto il ricorso.

4. La società rimasta soccombente ha proposto appello, riproponendo i motivi del ricorso di primo grado in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. Resiste in giudizio la Provincia di Siena, eccependo in via preliminare l’inammissibilità dell’appello che si limiterebbe a ripetere i motivi del ricorso di primo grado. Nel merito conclude per la reiezione del gravame in ragione della sua infondatezza.

6. Si è costituita in giudizio anche la società NI EL s.r.l. eccependo la inammissibilità dell’appello per la violazione dell’onere di specificità dei motivi d’appello di cui all’art. 101 del codice del processo amministrativo e per la mera riproposizione dei motivi di primo grado. Nel merito chiede il rigetto dell’appello.

7. All’udienza del 19 luglio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’infondatezza nel merito consente di prescindere dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dalle appellate.

9. Con il primo motivo la società appellante censura la sentenza per aver ritenuto infondato il secondo motivo e i motivi aggiunti dedotti nel giudizio di primo grado, con i quali si denunciava l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c-bis) ed f-bis) , del codice dei contratti pubblici (approvato con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), per aver reso in gara dichiarazioni false o non veritiere concernenti la disponibilità dei 21 Centri Logistici Operativi (CLO) riportati nell'offerta tecnica (alle pag. 27-28), e comunque per la complessiva inaffidabilità e scarsa serietà dell’offerta della NI EL. In particolare, solo 4 CLO (dei 21 indicati) sarebbero stati in grado di rendere la prestazione principale nei termini richiesti dal capitolato tecnico, poiché in possesso dei requisiti di iscrizione alla CCIAA per attività coerenti con l'oggetto di gara e all'Albo nazionale dei gestori ambientali (ANGA) per la gestione dei rifiuti conseguenti all'attività di ripristino. La riduzione dei CLO da 21 a 4 avrebbe dovuto comportare, inoltre, la riduzione dei punteggi conseguiti dall'aggiudicataria per i sub-criteri A7, A8 e A11 (previsti all’art. 19 del disciplinare di gara).

10. Con il secondo motivo (p. 12 ss. dell’atto di appello), strettamente connesso al precedente, l’appellante sottolinea l’erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha affermato che la sostituzione di una delle ditte non integrerebbe una modifica ex post dell’offerta tecnica. In fatto, il riferimento è alla sostituzione della TA ET, indicata nell’offerta della NI EL s.r.l. tra i centri logistici disponibili, con la TA TO.

Ribadito sul punto che, ai fini dell’esclusione dalla gara o di riduzione del punteggio, rileva unicamente la falsa dichiarazione comunque resa in gara dall'aggiudicataria (essendo provato, secondo l’appellante, che la NI EL non disponeva del CLO della TA NA ET), si soggiunge che avendo garantito nell’offerta tecnica «un numero minimo di centri logistici dotati di determinate caratteristiche» , questo elemento assumerebbe un carattere oggettivo che implicherebbe la disponibilità dei CLO in questione nell'esatto numero dichiarato, già al momento del confezionamento dell’offerta, pena la difformità o quantomeno l’illegittimità dell’attribuzione di punteggi relativi a detto numero di CLO.

11. Con il terzo motivo (p. 16 ss. dell’atto di appello) l’appellante ribadisce che la contestazione sollevata già in primo grado era relativa esclusivamente al mancato possesso dei requisiti di cui all'art. 6.2 del capitolato tecnico da parte di 17 CLO indicati nell’offerta aggiudicataria, anche al momento della stipula del contratto.

12. I tre motivi possono essere esaminati congiuntamente, data la stretta connessione.

12.1. Le censure sono infondate.

12.2. Occorre muovere dal contenuto del disciplinare di gara in tema di criteri di valutazione delle offerte tecniche (art. 19, rubricato “Criterio di aggiudicazione” ), tra i quali – per quel che rileva nel caso di specie – è compreso il criterio A7 che riserva 6 punti all’elemento qualitativo costituito dalla «dislocazione dei Centri Logistici Operativi, loro organizzazione, caratteristiche e soluzioni operative adottate. Sistema di coordinamento dei CLO» . La funzione dei CLO nell’esecuzione del servizio è descritta nell’art 6 del capitolato speciale d’appalto, da cui si evince che la rete dei CLO dislocati sul territorio è essenziale per la tempestività dell’intervento ed è destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientra tra i requisiti per l’esecuzione dell’appalto; i quali, ai sensi dell’art. 100 del codice dei contratti pubblici, «possono attenere […] a esigenze sociali e ambientali» e possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti purché «compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione» e purché «precisati nel bando di gara o nell’invito» .

12.3. Nel caso di specie, nondimeno, l’elemento è impiegato nella lex specialis di gara come parametro di valutazione e di attribuzione del punteggio ai fini della individuazione della migliore offerta.

Il punto introduce la questione relativa alla distinzione tra requisiti di partecipazione, criteri di selezione qualitativa delle offerte tecniche e requisiti di esecuzione del