Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2022-02-07, n. 202200811

Pubblicato il 07/02/2022

N. 00811/2022REG.PROV.COLL.

N. 04699/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4699 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Maria Durante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Lecce, via Pitagora 9;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Toscana, Sezione Prima, n. -OMISSIS-/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2022 il Cons. Fabrizio D'Alessandri, per le parti nessuno presente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte appellante ha impugnato la sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I, 24/02/2021, n. -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso avverso la nota del Ministero dell’Interno, prot. -OMISSIS-, di rigetto dell’istanza del ricorrente tesa a ottenere l’assegnazione temporanea ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.

Egli ha rappresentato in fatto che: è agente scelto della Polizia di Stato in forza presso la Sezione Polizia Stradale di -OMISSIS-; è coniugato e padre di una bambina nata il -OMISSIS-; la famiglia risiede nell’abitazione di proprietà a -OMISSIS-; sua moglie è impiegata, assunta a tempo pieno ed indeterminato, in un ufficio sito in -OMISSIS- e, in ragione della sua attività, lascia la propria residenza alle ore 8:00 per rientrarvi alle ore 18:30, dal lunedì al venerdì; in data -OMISSIS-, ha presentato richiesta di assegnazione temporanea presso il Commissariato di P.S. di -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001.

Tuttavia con nota prot. n. -OMISSIS- il Ministero dell’Interno ha respinto tale istanza con la motivazione che la concessione del beneficio di cui all’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 determinerebbe una vacanza nell’organico non ripianabile e che il commissariato di p.s. di -OMISSIS-, oltre a presentare un sovraorganico nel totale dell’ufficio di 3 unità, ha addetti 3 dipendenti aggregati ad altro titolo che coprono la carenza organica di 3 unità nel ruolo assistenti e agenti, così che non sussiste la condizione normativa della presenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, come previsto dalla normativa invocata.

Il rigetto della domanda è stata giustificata anche con le necessità funzionali dell’amministrazione, in quanto non possono essere pregiudicate le attività istituzionali e le peculiari esigenze connesse al contesto territoriale dell’ufficio in cui è incardinato del richiedente, attività ed esigenze legate principalmente alla vigilanza della strada di grande comunicazione FI-PI.LI, tenuto anche conto che l’assenza dell’interessato per il lungo periodo previsto dalla norma invocata (3 anni) inciderebbe negativamente sulla pianificazione dei servizi da assicurare.

Il provvedimento impugnato non ha mancato di evidenziare che l’interessato aveva peraltro beneficiato di assegnazioni temporanee presso la Sezione della Polizia Stradale di -OMISSIS-e del Commissariato di P.S. di -OMISSIS-, sia in occasione della nascita della figlia, sia per assistenza ad altri congiunti, ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254; in definitiva nel bilanciamento degli interessi doveva essere data prevalenza a quello pubblico del buon andamento dell'amministrazione e della regolarità del servizio istituzionale.

Il T.A.R. Toscana ha rigettato il ricorso con la seguente motivazione: “ una giurisprudenza ormai stabilizzata e pienamente condivisa dalla Sezione ha interpretato il riferimento ad un <<posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva>> nella sede di assegnazione presente nel testo della disposizione nel senso dell’obbligo, per l’Amministrazione procedente, di <<verificare la sussistenza, presso la sede di auspicata assegnazione, di vacanze organiche nella qualifica posseduta dal richiedente, da valutare come condizione di collocabilità in concreto e caratterizzante la specificità dell'impiego militare, rispetto alla semplice ricorrenza di una corrispondente posizione retributiva vacante>> (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 13 luglio 2020, n. 7966; tra le tante, si vedano anche T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 10 luglio 2020, n. 254; Trib. Bologna sez. lav., 12 luglio 2019, n. 497; Cons. Stato sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805).

Nel caso di specie, a prescindere dalla situazione dell’Ufficio di attuale assegnazione del ricorrente (che potrebbe anche giustificare la concessione del beneficio), l’atto di diniego impugnato evidenzia la sussistenza, presso la sede di assegnazione richiesta dal ricorrente (Commissariato di -OMISSIS-), di un sovraorganico complessivo di 3 unità in termini generali e, soprattutto, della piena copertura del ruolo Agenti ed assistenti di pertinenza del ricorrente, tenuto conto di 3 dipendenti assegnati alla detta sede a vario titolo e che vengono a coprire la vacanza di 3 posti astrattamente presente in organico; sulla base di tale circostanza di fatto (non contestata dal ricorrente sotto il profilo fattuale e pertanto utilizzabile dal Giudicante ex art. 64, 2° comma c.p.a.), risulta pertanto evidente come, nella fattispecie, non sussista proprio quella condizione di <<collocabilità in concreto>> richiesta dalla giurisprudenza per l’applicabilità della norma.

Si tratta poi di una conclusione che non risulta validamente contestata dalla costruzione proposta dal ricorrente che guarda alla sola vacanza in pianta organica e non anche alla “disponibilità” del posto (requisito aggiuntivamente previsto dalla norma), ovvero ad un’ulteriore specificazione che impone proprio quella verifica “in concreto” della sussistenza del posto richiesta dalla giurisprudenza; del resto, la tesi proposta dal ricorrente potrebbe dare vita a soluzioni gravemente disfunzionali, potendo portare a situazioni di sovraorganico effettivo anche di notevole entità (come, nel caso di specie, in cui il Commissariato di -OMISSIS- risulterebbe, con l’assegnazione del ricorrente, in situazione di sovraorganico con riferimento alla qualifica in questione), sulla base di una