Pubblicato il 01/03/2024

N. 02008/2024REG.PROV.COLL.

N. 06630/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6630 del 2023, proposto da
Migross Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castelnuovo del Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S U, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 1059/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castelnuovo del Garda;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2024 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati Durano e Ugolini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Migross Spa (d’ora in poi per brevità anche semplicemente Migross) ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sez. III 17 luglio 2023, n. 1059, con cui si è rigettato il ricorso da essa proposto avverso l’ordinanza n. 59 del 5 giugno 2023, con cui il Comune di Castelnuovo del Garda ha disposto l’immediata chiusura di alcune aree poste all’interno del punto vendita in titolarità della società appellante, autorizzato quale media struttura di vendita.

2. La società aveva infatti presentato presso il Comune di Castelnuovo del Garda istanza di autorizzazione all’insediamento di una media struttura di vendita, suddivisa in alimentare (1350 mq.) e non alimentare (1150 mq.), con presenza all’interno del punto vendita di una parafarmacia (per 150 mq.) e di area di vendita di bevande alcoliche. Ne era seguita l’autorizzazione per l’esercizio di una media struttura di vendita pari a 2500 mq. da intraprendersi nell’immobile sito in Via Gardesana n. 1, in Castelnuovo del Garda.

2.1. A seguito di una visita ispettiva condotta dal personale incaricato del Comune di Castelnuovo del Garda, i relativi funzionari davano conto del fatto che: ‹‹a) al piano terra del complesso commerciale occupato da attività artigianale e da supermercato, si accertava che la superficie di vendita del supermercato eccedeva quanto previsto dalle autorizzazioni rilasciate. In particolare, si accertava che la zona "Pet Buddy", area adibita a vendita di prodotti per animali, delle dimensioni approssimative di m. 17x12, doveva altrimenti essere adibita a magazzino privato dall'afflusso del pubblico; b) sempre al piano terra, nello stesso supermercato si accertava che la zona "Wine House", area adibita a vendita di prodotti enologici e distillati, delle dimensioni approssimative di m. 19x40, doveva altrimenti essere adibita a magazzino privato dall'afflusso del pubblico; c) al primo piano, nell'area destinata a ristorazione, si accertava che l'esercizio commerciale all'insegna "S'impasta", era presente un banco pasta fresca con vendita diretta che presuppone una superficie di vendita approssimativamente stimata in m. 2 x 2,5; d) sempre al primo piano si sono riscontrati numero 10 frigoriferi a colonna, con vetrina, che potrebbero costituire ulteriore superficie di vendita, qualora non si trattasse di vendita per consumazione in loco. La persona presente, Sig.ra M S, dichiarava che all'inizio dell'attività del supermercato l'area adibita a vendita vini era preclusa all'accesso del pubblico, mentre l'area "pet" è sempre stata di libero accesso ›› (verbale del 1 giugno 2023).

2.2. Sulla base del predetto verbale ispettivo veniva adottata, in data 5 giugno 2023, l’ordinanza comunale n. 59/2023, notificata in pari data alla società appellante, in forza della quale l’Amministrazione ordinava alla società ‹‹ in applicazione di quanto previsto dall’art. 27 comma 1 della L.R. 50/2012, la cessazione immediata delle attività di vendita condotte in difetto di autorizzazione ubicate all’interno della media struttura di vendita “MIGROSS S.P.A.” in Via Gardesana n. 1 a Castelnuovo del Garda (VR), zona adibita a vendita prodotti animali “Pet Buddy” delle dimensioni approssimative di m. 17x12 e zona adibita a vendita di prodotti enologici e distillati “Wine House” delle dimensioni approssimative di m. 19x40 ››.

3. Con il ricorso di prime cure, proposto avverso il suddetto provvedimento, la società contestava, con il primo motivo, la sussistenza degli indicati presupposti, sostenendo che le aree de quibus non erano adibite alla vendita, potendo la clientela avere accesso alle stesse solo per ritirare la merce ivi stoccata, dopo aver effettuato le operazioni di pagamento ai registratori di cassa della struttura, senza poter stazionare per compiere i propri acquisiti o visionare i prodotti ivi esposti.

3.1. Con il secondo motivo Migross lamentava che il Comune, nell’adottare il provvedimento impugnato a carattere sanzionatorio, senza previa contestazione, avesse violato l’art. 27, comma 1, l.r. n. 50 del 2012, da leggersi in combinato disposto con gli artt. 13 e 14, l. n. 689 del 1981; inoltre, il provvedimento, in tesi attorea, era illegittimo, in quanto adottato senza previa comunicazione di avvio del procedimento, in violazione degli artt. 7 e 8, l. n. 241 del 1990, con conseguente pretermissione del contraddittorio procedimentale.

4. Il Tar ha rigettato il ricorso, qualificando il provvedimento come non a contenuto sanzionatorio, ma meramente ripristinatorio e ritenendo pertanto destituito di fondamento, non solo il primo motivo di ricorso, ma anche il secondo.

5. Con l’odierno appello Migross ha articolato, in tre motivi, le seguenti censure avverso la sentenza di prime cure :

I) Error in iudicando - lesione del diritto di difesa (artt. 24 e 113 Cost.) non consentita sostituzione / eterointegrazione della motivazione. Violazione e falsa applicazione art. 39 comma 1 c.p.a. in relazione alla violazione dell'art. 112 c.p.c. - Nullità della sentenza per vizio di ultrapetizione per avere il Tar fondato la propria decisione su motivazioni del tutto assenti e non presenti nel provvedimento impugnato - erroneo apprezzamento del carattere dirimente ed efficiente (logico, giuridico) del 2°motivo con riferimento alla palese violazione dell’art. 27 l.r. n. 50/2012;

II) Error in iudicando - Violazione e falsa applicazione artt. artt. 3 e 27 l.r. n. 50/2012 – Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e palese travisamento dei fatti e della documentazione amministrativa – Eccesso di potere per sviamento;

III) Error in iudicando - Violazione e falsa applicazione artt. artt. 3 e 27 l.r. n. 50/2012 – Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e palese travisamento dei fatti e della documentazione amministrativa – Eccesso di potere per sviamento.

6. L’istanza di tutela cautelare è stata accolta dalla Sezione, dapprima in via monocratica, con decreto n. 3209 del 2023, e poi con ordinanza n. 3608 del 2023.

7. In vista dell’udienza pubblica le parti hanno prodotto documenti e memorie, ex art. 73 comma 1 c.p.a..

7.1. Segnatamente il Comune ha depositato una relazione di servizio, redatta dagli agenti municipali a seguito di sopralluogo effettuato in data 4 dicembre 2023, dalla quale risulterebbe che l’area di vendita delle bevande alcoliche era stata chiusa solo dall’esterno, rimanendo aperta dall’interno, al pari dell’area “ Pet Buddy” .

Avuto riguardo alle risultanze di tale sopralluogo, il Comune, con la memoria diretta, ha evidenziato come la società appellante non avesse ancora provveduto a riorganizzare l’area di vendita, nonostante, a suo dire, il termine concesso all’uopo dall’ordinanza cautelare, insistendo per la reiezione del gravame.

7.2. Parte appellante, oltre ad evidenziare l’irritualità dell’ulteriore sopralluogo eseguito dal Comune, ha insistito