Pubblicato il 08/11/2017

N. 05170/2017REG.PROV.COLL.

N. 05401/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5401 del 2017, proposto da:
Sagifi S.p.a. in proprio e quale mandataria dell'ATI Sagifi S.p.a./E.P. S.p.a./Innova S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati D V e A P, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere Marzio N.3;

contro

So.re.sa. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato F O, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Calgaro e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Confalonieri 5;
Vivenda S.p.a e Ristora Food &
Service S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Barnaba Tortolini N.30;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 03231/2017, resa tra le parti, concernente la procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania -

LOTTO

2.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Serenissima Ristorazione S.p.a., di Vivenda S.p.a., di Ristora Food &
Service S.r.l. e di So.re.sa. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2017 il Cons. G P e uditi per le parti gli avvocati D V, F O, Michele Perrone, Ugo De Luca su delega dichiarata di Saverio Sticchi Damiani, Paolo Caruso su delega di Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso di primo grado, la SAGIFI S.p.a., agendo in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con E.P. S.p.a. e Innova S.p.a., ha impugnato, chiedendone l’annullamento, una serie di atti inerenti alla procedura aperta, distinta in 6 lotti funzionali (territoriali), indetta dalla So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità S.p.a., con determina a contrarre del Direttore generale n. 143 del 12 ottobre 2016, per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania.

L’impugnativa, riferita in particolare al lotto 2 (ASL Napoli 1 e

AORN

Cardarelli), si è indirizzata nei confronti della determinazione del Direttore generale n. 56 del 24 marzo 2017, nella parte in cui ha ammesso al prosieguo della gara: I) l’ATI Vivenda S.p.a. (capogruppo mandataria) – Ristora Food &
Service S.r.l.;
II) la Serenissima S.p.a..

2. Avverso i gravati atti di ammissione la ricorrente ha dedotto, in sintesi che:

come emergente dalle rispettive visure camerali - né l’impresa Vivenda (facente parte di un raggruppamento orizzontale in cui ogni partecipante deve possedere tutti i requisiti idoneativi all’esecuzione dell’appalto), né la Serenissima S.p.a. (avendo questa cessato in data 3.3.2015 l’attività di manutenzione degli impianti degli edifici), contemplano nel loro oggetto sociale e tra le loro attività la manutenzione degli impianti, delle attrezzature, degli arredi e dei macchinari, pure prevista tra le prestazioni secondarie del servizio dall’art. 1 del disciplinare di gara.

3. La causa è stata definita, ai sensi e per gli effetti dell’art. 120, commi 2 bis, 6 bis e 9, cod. proc. amm., con una pronuncia di rigetto del ricorso.

4. Con l’appello è stata reiterata la censura già svolta in primo grado e non accolta dal Tar per la Campania.

In particolare, l’appellante ha osservato che il disciplinare di gara include nell’oggetto dell’appalto, quali prestazioni secondarie, la manutenzione ordinaria dei locali di pertinenza del servizio affidati all’OEA, degli impianti tecnologici, nonché la manutenzione ordinaria e straordinaria delle attrezzature, dei macchinari e degli arredi di cucina. Ha inoltre richiamato l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui dispone che, nel caso di forniture o servizi, “per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”.

A detta della ricorrente, manutenzione e ristorazione costituiscono prestazioni ben distinte e separate, il cui svolgimento richiede professionalità diverse. Di conseguenza, deve ritenersi che l’iscrizione camerale per l’attività di ristorazione non ricomprenda anche la manutenzione, né valga a qualificare “globalmente” il concorrente, abilitandolo a rendere entrambe le prestazioni;
sicché, anche nel caso di ATI orizzontale – quale è quella tra la Ristora e la Vivenda – ogni azienda partecipante deve possedere i requisiti per svolgere tutte le prestazioni dedotte in appalto.

Ciò non è avvenuto nel caso di specie, in quanto dal certificato delle aziende controinteressate risulta l’estraneità di “una delle attività oggetto di gara” a quelle descritte dell’oggetto sociale, donde il venir meno della possibilità per le aziende medesime di erogare tale prestazione e di partecipare validamente alla gara.

5. Si sono costituite in giudizio la So.Re.Sa. S.p.a., Serenissima Ristorazione S.p.a., Ristora Food &
Service S.r.l. e Vivenda S.p.a..

Oltre che nel merito, le deduzioni di parte appellante sono state contestate anche nella loro ammissibilità, osservandosi in tal senso che anche l’oggetto sociale della Sagifi, impresa del raggruppamento ricorrente, non ricomprende tutte le prestazioni secondarie descritte nel disciplinare di gara.

6. A seguito dello scambio di memorie e repliche ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 26 ottobre 2017.

DIRITTO

1. La problematica sollevata con il motivo di appello è quella dei limiti di congruenza contenutistica tra l’iscrizione camerale dell’impresa partecipante alla gara e l’oggetto del contratto d’appalto.

Nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1 lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma.

1.1. Utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

Da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste;
e ciò in quanto l’oggetto sociale viene inteso come la "misura" della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. Stato, sez. V, 7.2.2012, n. 648 e sez. IV, 23.9.2015, n. 4457;
T.A.R. Napoli, sez. I, 3.2.2015, n. 819;
T.A.R. Veneto, sez. I, 1.9.2015, n. 953).

1.2. A parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d’altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all'ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale.

1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. TAR, Valle d'Aosta, 12 gennaio 2016 n. 2;
TAR Catania, sez. III, 6 dicembre 2016, n. 3165).

1.4. Dando seguito alla più condivisibile impostazione da ultimo richiamata, questo Collegio ritiene decisivo indagare la natura e la qualità delle prestazioni dedotte nel capitolato d’appalto e la relazione nella quale queste si pongono rispetto ai richiesti requisiti di capacità.

1.5. Nel caso qui in esame, da una ricognizione delle disposizioni della legge di gara inerenti l’oggetto e i correlati requisiti di idoneità professionale del contratto di appalto emerge che:

- il punto II.