N. 02939/2016REG.PROV.COLL.

N. 09844/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9844 del 2015, proposto dalla società Onda Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. A L, con domicilio eletto presso Pierpaolo Polese in Roma, Via F. De Sanctis, n. 15;

contro

Il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero dello Sviluppo Economico - Ispettorato Territoriale Campania, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VII n. 1860/2015, resa tra le parti, concernente il diniego di autorizzazione in sanatoria per gli impianti di radiodiffusione preesistenti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dello Sviluppo Economico - Ispettorato Territoriale Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. S S e uditi per le parti l’avvocato Alfredo Contieri su delega dichiarata dell’avvocato A L e l'avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società ricorrente opera nel campo della radiodiffusione sonora nella Regione Campania.

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 27 L. 112/2004, che ha consentito a determinate condizioni, espressamente indicate, la sanatoria di impianti di radiodiffusione preesistenti, la società Onda Sud S.r.l. ha presentato denunzia all’Ispettorato regionale del Ministero delle Comunicazioni, dichiarando di utilizzare già da dieci anni numerosi impianti di trasmissione diffusi nel territorio campano.

Tale istanza è stata valutata negativamente dall’Ispettorato regionale con i provvedimenti del 31.7.2006 (numero di protocollo da 0013641 a 0013672), riscontrando la mancanza delle condizioni previste dal richiamato art. 27 L. 112/2004.

1.1 - Lo stesso organo territoriale ha poi confermato la reiezione delle domande con la comunicazione del 16.6.2008, in quanto gli originari atti di diniego non risultavano pervenuti alla Onda Sud S.r.l.

1.2 - La società Onda Sud S.r.l. ha impugnato i provvedimenti di diniego di sanatoria dinanzi al T.A.R. Campania, Sezione VII, che – con la sentenza n. 1860 del 2015 - ha respinto il ricorso.

1.3 - Avverso detta sentenza, la suddetta società ha proposto appello.

2. - Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata che, dopo aver rilevato l’infondatezza dell’appello, ne ha chiesto il rigetto.

3. - In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie nelle quali hanno meglio illustrato le loro tesi difensive.

4. - All’udienza pubblica del 5 maggio 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.

5. - La legge 3/05/2004, n. 112 contenente “Norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI-Radiotelevisione italiana S.p.a., nonché delega al Governo per l'emanazione del testo unico della radiotelevisione”, all’art. 27 relativo alla “Sanatoria di impianti esistenti” dispone che:

“1. Possono continuare ad operare tutti gli impianti, attivi alla data di entrata in vigore della presente legge da almeno dieci anni, ancorché relativi a frequenze non censite ai sensi dell'articolo 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223, ovvero consentite in ritardo, in quanto destinate a migliorare le potenzialità del bacino d'utenza connesso all'impianto principale regolarmente censito e munito di concessione, ancorché oggetto di provvedimento di spegnimento o analogo, purché:

a) detti impianti appartengano a soggetti muniti di concessione ai sensi della citata legge n. 223 del 1990 e non siano in contrasto con le norme urbanistiche vigenti in loco;

b) gli stessi impianti vengano denunciati, corredati da descrizione tecnica che ne comprovi la finalità sopra indicata, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge;

c) detti impianti non interferiscano con altri impianti legittimamente operanti;

d) detti impianti non servano capoluoghi di provincia o comunque città con popolazione superiore a 100.000 abitanti;

e) si tratti di microimpianti con una potenza massima di 10 W;

f) si tratti di microimpianti attivati in zone disagiate di montagna ad una quota superiore a 750 metri sul livello del mare”.

5.1 - Con i provvedimenti impugnati (prot. dal 13641 al 13672 del 31 luglio 2006), poi ritrasmessi con nota del 16 giugno 2008 prot. n. 9620, l’Ispettorato Territoriale per la Campania ha respinto le istanze di sanatoria avanzate dalla società Onda Sud S.r.l. rilevando la mancanza dei seguenti presupposti previsti dal suddetto art. 27 della L. 112/04.

L’Ispettorato ha infatti rilevato che:

- mancava la relazione tecnica che comprovava la finalità dell’impianto di migliorare le potenzialità del bacino di utenza connesso all’impianto principale regolarmente censito e munito di concessione;

- nell’istanza non era stato descritto l’impianto principale regolarmente censito e munito di concessione ai sensi della L. n. 223/90, al quale risulta asservito quello oggetto di sanatoria;

- dai monitoraggi eseguiti dai tecnici dell’Ispettorato negli ultimi dieci anni sia sul territorio che dai Centri di controllo fissi, l’impianto non risultava attivo;

- non era stato dimostrato che l’impianto non contrastasse con le norme urbanistiche vigenti in loco;

- l’impianto serviva capoluoghi di provincia e città con popolazione superiore a 100.000 abitanti.

5.2 - Nei provvedimenti, poi, veniva precisato che la mancanza di uno solo dei requisiti previsti dalla legge comportava il rigetto della domanda di sanatoria.

5.3 - Detti provvedimenti richiamavano anche l’art. 10 bis della L. 15/2005 e prevedevano, inoltre che - ove fossero trascorsi inutilmente i termini previsti dalla suddetta norma, e fosse stata accertata la continuazione dell’esercizio degli impianti richiesti in sanatoria -, si sarebbe provveduto all’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 98 del Codice delle Comunicazioni.

6. - La società Onda Sud S.r.l. ha proposto avverso detti provvedimenti esclusivamente censure di carattere formale, senza minimamente dimostrare il possesso dei requisiti previsti dall’art. 27 della L. n. 112/04 e senza – quindi – contrastare le ragioni addotte dall’Ispettorato Territoriale per la Campania del Ministero delle Comunicazioni.

7. - Correttamente, quindi, il TAR ha rilevato che “la ricorrente si limita nel merito a confutazioni assolutamente generiche, sfornite di supporto probatorio, che appaiono de plano inidonee a demolire l’impianto motivazionale offerto dagli uffici del Ministero. (…)

Risulta quindi doverosa la risposta negativa dell’amministrazione la quale a fronte della carenza della quasi totalità dei requisiti richiesti ex lege non poteva che essere tenuta alla reiezione della domanda”.

Il primo giudice ha poi rilevato che “Trattandosi dunque di provvedimento vincolato, diversamente dai casi richiamati dalla ricorrente, le censure di carattere puramente procedimentale, attinenti all’omissione delle comunicazioni di avvio del procedimento (art. 10 L. 241/1990) e di preavviso di diniego (art. 10 bis L. 241/1990) devono essere respinte.

Nelle ipotesi, come quella odierna, in cui l’impugnato provvedimento si manifesta a contenuto vincolato consegue infatti automaticamente il superamento della dedotta omissione delle citate comunicazioni, trovando applicazione l'art. 21 octies L. 241/1990 posto che, trattandosi di attività doverosa, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto stabilito (art. 21-octies, comma 2 L. 241/1990: “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”)”.

Infine il TAR ha precisato che “Quanto al lungo tempo trascorso tra l’istanza, avanzata nel 2004, e il provvedimento impugnato, adottato nel 2008, si osserva che il suo trascorrere non comporta di per sé l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto pacificamente il semplice passaggio del tempo, anche oltre il termine di conclusione del procedimento, non implica la decadenza in capo all’amministrazione del potere-dovere di provvedere: restando comunque integre per l’interessato tutte le difese che l’ordinamento attrezza nei confronti dell’inerzia illegittima della P.A.”.

8. - Con primo motivo di appello la società Onda Sud S.r.l. ha censurato la sentenza sostenendo che i provvedimenti impugnati – aventi identico tenore – non avrebbero avuto natura vincolata, tanto che la stessa Amministrazione avrebbe richiamato negli stessi atti la norma di cui all’art. 10 bis della L. 214/90.

8.1 - La censura è infondata.

La sanatoria degli impianti si configura come atto vincolato correlato al possesso dei requisiti previsti dalla disposizione dell’art. 27 della L. 112/04.

Il rispetto delle garanzie partecipative assolve alla funzione di consentire alla parte interessata di dimostrare la titolarità dei requisiti per poter ottenere il beneficio richiesto.

Il preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis L. n. 241/1990, pur costituendo un fondamentale strumento di partecipazione, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa e della dequotazione dei vizi formali, tale vizio può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell'ambito del procedimento sia derivato un contenuto dell'atto finale diverso da quello che sarebbe derivato sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all'Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi.

Nel caso di specie, l’appellante non ha introdotto alcun elemento di prova dal quale desumere l’erroneità delle determinazioni dell’Amministrazione, non avendo minimamente dimostrato di possedere i requisiti richiesto dall’art. 27 della L. 112/04 per poter ottenere la sanatoria degli impianti.

Ne consegue che correttamente il primo giudice ha richiamato l’art. 21 octies della L. 241/90 sopra citato.

La censura deve essere pertanto respinta.

9. - Altrettanto infondato si appalesa il secondo motivo di appello, in quanto la società avrebbe potuto comunque allegare la documentazione necessaria per dimostrare il possesso dei requisiti ove li avesse posseduti, evitando i provvedimenti pregiudizievoli indicati nei provvedimenti impugnati.

Inoltre, contrariamente a quanto dedotto con il terzo motivo di appello, il procedimento in questione non è attivato d’ufficio, bensì ad istanza di parte, il che comporta la correttezza della statuizione del primo giudice in merito all’inapplicabilità dell’art. 7 della L. 241/90.

10. – Infine, deve essere respinto anche il successivo motivo di appello tenuto conto che la sanatoria non consegue alla mera presentazione della domanda, ma richiede la prova dei requisiti ivi previsti.

Come ha correttamente rilevato la difesa dell’Amministrazione, la domanda è stata respinta perché l’appellante non ha dimostrato in sede amministrativa (e neanche in sede processuale ai fini della valutabilità delle violazioni di tipo procedimentale), che gli impianti dei quali aveva chiesto la sanatoria fossero asserviti ad un impianto principale, né ha provato l’estensione della potenzialità di bacino dell’impianto principale e l’operatività di ciascun impianto da almeno dieci anni.

Inoltre i provvedimenti sono sufficientemente motivati in quanto – come già rilevato - indicano in modo chiaro le ragioni per le quali la domanda di sanatoria è stata respinta.

Ne consegue l’infondatezza del quarto motivo di appello.

11. - Altrettanto infondato si appalesa l’ultimo motivo di impugnazione, in quanto la società Onda Sud non ha fornito sufficienti elementi di prova idonei a dimostrare la carenza e superficialità dell’istruttoria eseguita dall’Ispettorato, non avendo minimamente dimostrato di possedere i requisiti necessari per poter ottenere la sanatoria degli impianti, essendosi limitata ad affermarne la titolarità mediante mere asserzioni non corredate da alcun elemento di prova.

12. - L’appello va dunque respinto con conferma della sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.

13. - Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.