Pubblicato il 27/10/2022

N. 09249/2022REG.PROV.COLL.

N. 00578/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 578 del 2022, proposto da
Costruzioni D s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con mandante B Ocea Impianti s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati P A e G P, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B, G F e S A, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;
Comune di Cavalese, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Edilvanzo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Bulfoni e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento n. 204/2021, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cavalese;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Edilvanzo s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 20 ottobre 2022 il Cons. A B e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La Provincia Autonoma di Trento - Agenzia provinciale per gli appalti ed i contratti (APAC) bandiva il 24 dicembre 2019, per conto del Comune di Cavalese e sulla base del progetto definitivo da questi approvato con deliberazione giuntale n. 144/2019, una procedura aperta telematica per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori di ristrutturazione, adeguamento e ampliamento della scuola elementare “Leone Bosi”.

La lex specialis , per quanto qui di interesse, stabiliva che la valutazione dell’offerta tecnica sarebbe avvenuta secondo i criteri di natura tabellare e quantitativa (“esclusivamente matematici”) definiti nell’Allegato E “Parametri e criteri di valutazione delle offerte”, e pertanto non contemplava la nomina di una commissione tecnica.

Espletate le operazioni di gara, la graduatoria di merito vedeva al primo posto la costituenda ATI con mandataria Costruzioni D s.r.l. e mandante B Ocea Impianti s.r.l., che si aggiudicava la procedura dopo il positivo esito della verifica ex art. 97 d.lgs. 50/2016 effettuata da parte di una commissione appositamente costituita presso il Comune di Cavalese.

L’offerta di D veniva quindi sottoposta alle verifiche di cui al paragrafo 7 del bando di gara (“Verifica dei requisiti e dell’assenza dei motivi di esclusione”), ove il responsabile del procedimento presso il Comune di Cavalese, sulla base della documentazione prodotta dall’aggiudicataria e all’esito di un confronto istruttorio con questa, rilevava che le caratteristiche tecniche dell’offerta non corrispondevano alle prescrizioni della legge di gara quanto ai sub elementi “OT.3.2” e “OT.3.4” (“Telaio dei serramenti: valore trasmittanza”;
“Telaio delle vetrate continue: valore trasmittanza”).

Pertanto l’APAC con provvedimento n. 2564 del 10 agosto 2021 dichiarava la decadenza dell’aggiudicazione, disponeva di incamerare la cauzione provvisoria, di segnalare il fatto all’Autorità nazionale anticorruzione e di scorrere la graduatoria a favore della seconda classificata Edilvanzo s.r.l.. Con successivo atto respingeva l’istanza di autotutela di D, ritenendo tra altro inapplicabile il principio di equivalenza ex art. 68 d.lgs. 50/2016 da questa invocato.

D impugnava innanzi al Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento il provvedimento dichiarativo della decadenza dell’aggiudicazione e tutti gli atti connessi, ivi compresa la lex specialis ove interpretabile nel senso di prevedere a pena di esclusione caratteristiche tecniche inderogabili e di negare l’applicazione del principio di equivalenza. Domandava l’annullamento degli atti gravati, la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, il subentro nello stesso, la condanna della Provincia autonoma di Trento al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

La Provincia Autonoma di Trento, il Comune di Cavalese e la controinteressata Edilavanzo (che aveva già proposto ricorso innanzi allo stesso Tribunale avverso l’aggiudicazione dell’appalto a D, dichiarato improcedibile con sentenza n. 160/2021 dopo la dichiarazione di decadenza) si costituivano in resistenza.

Il Tribunale adito definiva la causa con sentenza n. 204/2021, che respingeva il ricorso e condannava la ricorrente alle spese del giudizio.

D ha impugnato la predetta sentenza. Ha dedotto: 1) Grave erroneità in fatto e in diritto in relazione al primo motivo di ricorso: violazione dell’art. 68 e 95 d.lgs. 50/2016;
violazione della lex specialis e segnatamente dell’elaborato “Parametri e criteri di valutazione delle offerte”;
eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta;
2) Grave erroneità in fatto e in diritto in relazione al secondo motivo di ricorso: violazione dell’art. 68 d.lgs. 50/2016;
violazione della lex specialis e segnatamente dell’elaborato “Parametri e criteri di valutazione delle offerte”;
eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta;
3) Grave erroneità in fatto e in diritto in relazione al terzo motivo di ricorso introdotto in via subordinata;
violazione dell’art. 68 d.lgs. 50/2016;
eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, contraddittorietà manifesta;
4) Grave erroneità in fatto e in diritto in relazione al terzo motivo di ricorso introdotto in via ulteriormente subordinata;
illegittimità dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’ANAC. Ha concluso in via principale per la riforma della sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado, di cui ha reiterato le domande;
in via subordinata per l’annullamento del provvedimento dichiarativo della decadenza dell’aggiudicazione nella parte relativa all’incameramento della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’ANAC;
in via alternativa e ulteriormente subordinata per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente nella misura di giustizia, non inferiore al 10% dell’importo offerto oltre al 4% del danno curriculare.

La Provincia Autonoma di Trento, il Comune di Cavalese e Edilavanzo si sono costituiti in resistenza spiegando eccezioni di rito e di merito.

Con ordinanza n. 1132/2022 la domanda cautelare formulata in appello è stata respinta.

Nel prosieguo, tutte le parti hanno depositato documenti e memorie. In tale ambito è emerso che con atto del 6 aprile 2022 la gara per cui è causa è stata aggiudicata a Edilavanzo e che con sentenza 11 luglio 2022 n. 9451 il T per il Lazio, in accoglimento del ricorso di D, ha annullato l’annotazione disposta dall’ANAC a seguito della segnalazione effettuata dalla stazione appaltante.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 20 ottobre 2020.

DIRITTO

1. L’appello di D s.r.l., per quanto di perdurante interesse della società, non può essere favorevolmente valutato nel merito.

Le questioni di carattere preliminare spiegate dalle parti resistenti Provincia Autonoma di Trento, Comune di Cavalese ed Edilavanzo s.r.l. restano pertanto assorbite.

2. Al fine della disamina del gravame è necessario illustrare l’ iter argomentativo con cui la sentenza impugnata ha respinto l’impugnativa dell’appellante.

Va premesso che il provvedimento che ha dichiarato la decadenza di D dall’aggiudicazione dell’appalto integrato di cui in fatto si è fondato sulla non corrispondenza della offerta tecnica alle prescrizioni della lex specialis di gara quanto ai i sub elementi “OT.3.2” e “OT.3.4”, relativi al “Telaio dei serramenti: valore trasmittanza” e al “Telaio delle vetrate continue: valore trasmittanza”: in particolare, l’Amministrazione ha rilevato che l’offerta, anziché prevedere, rispettivamente, l’utilizzo di legno di larice e di alluminio integrale, ha proposto un multistrato e legno ricoperto di alluminio.

Tanto chiarito, va riferito che il giudice di prime cure:

a) ha assorbito l’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso ex art. 35 comma 1 lett. a Cod. proc. amm. spiegata da Edilavanzo, che peraltro ha scrutinato sommariamente e ritenuto infondata;

b) ha esaminato congiuntamente, respingendoli, i primi due motivi di ricorso, tendenti a dimostrare per un verso l’inesistenza degli elementi inderogabili opposti dall’Amministrazione, in quanto, in tesi, i prescritti contenuti essenziali avrebbero riguardato solo l’aspetto prestazionale e non le caratteristiche dei materiali, e per altro verso che le soluzioni proposte erano non solo equivalenti a quanto richiesto dalla legge di gara e dai successivi chiarimenti, ove correttamente interpretati, ai sensi e per gli effetti dell’art. 68 comma 7 d.lgs. 50/2016, ma anche migliorative, sicchè andava escluso che l’offerta avesse a oggetto un aliud pro alio , come sostenuto nel provvedimento dichiarativo della decadenza dell’aggiudicazione.

Queste le ragioni poste a sostegno della reiezione.

L’Amministrazione, nel predisporre gli atti di gara, aveva operato scelte ben precise di materiali aventi determinate caratteristiche, in esercizio della sua discrezionalità tecnica incensurabile in giudizio e in ragione del soddisfacimento di varie esigenze (prestazionalità termica;
manutenzione;
estetica;
reperibilità dei pezzi di ricambio), e che quelle di rilievo del giudizio [utilizzo del legno di larice quale materiale per il telaio dei serramenti ( sub elemento OT.3.2) e dell’alluminio quale materiale per il telaio delle vetrate continue ( sub elemento OT.3.4.)] non erano illogiche. Invero, l’assunto di D che in un appalto integrato quale quello oggetto di causa il dettaglio dei materiali utilizzati per i vari elementi non poteva che spettare alla progettazione esecutiva contrastava con varie norme del regolamento di attuazione della legge della Provincia Autonoma di Trento 26/1993 approvato con d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84, ai sensi della quale la procedura era stata indetta (art. 96 comma 4: “ Il progetto esecutivo non può prevedere alcuna variazione alla qualità e alle quantità delle lavorazioni previste nel progetto definitivo ”;
Allegato B, punto F: il progetto definitivo deve indicare “ le specifiche tecniche, in base alle quali sono descritti tutti i contenuti prestazionali tecnici degli elementi previsti nel progetto. Esse, inoltre, riportano la descrizione, anche sotto il profilo estetico, delle caratteristiche, della forma e delle principali dimensioni dell’intervento, dei materiali e di componenti previsti nel progetto ”;
Allegato H, paragrafo 1.3.2.1: il capitolato speciale d’appalto “ ha lo scopo di stabilire i dati di base per l’esecuzione degli impianti elettrici e per l’eventuale fornitura dei materiali. Nelle opere pubbliche il capitolato speciale d’appalto è distinto nelle seguenti due parti: (…) - parte tecnica: precisa i contenuti prestazionali degli elementi previsti nel progetto, contiene la descrizione dei materiali e dei componenti previsti nel progetto ”). Alla luce di dette norme, era inconsistente la lettura della legge di gara spesa in ricorso, tendente a ritenere immodificabili solo le prestazioni rese dai materiali e non i materiali stessi. Da cui l’ aliud pro alio concretato dall’offerta tecnica della ricorrente e la conseguente esclusione dalla gara. Non vi era neanche la denunziata incompatibilità tra la previsione di proposte migliorative e la fissazione di elementi minimi inderogabili per i materiali, in quanto “ migliori trasmittanze, ancorché meno premianti rispetto a quelle offerte dalla ricorrente, avrebbero potuto essere ottenute e proposte pur senza modificare i minimi inderogabili richiesti relativamente al materiale come dimostrato per tabulas dalle offerte e dai punteggi attribuiti agli altri concorrenti ”. In sostanza, D, in violazione del principio di par condicio , aveva conseguito i punteggi massimi previsti per i sub elementi OT.3.2 (serramenti) e OT.3.4 (vetrate continue) alterando i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis . Quanto specificatamente alla scelta dell’Amministrazione relativa al legno di larice per il telaio dei serramenti, essa si giustificava in ragione della tradizione costruttiva riscontrabile nel Comune montano di Cavalese, della sintonia con i principi dell’edilizia sostenibile e con i criteri volti a una efficace manutenzione, risultando altresì connaturale al c.d. “ciclo di vita” dei differenti materiali, valorizzato dai punteggi previsti per l’elemento di valutazione OT.3 (che riservava a tale fattore 29 punti sui 70 complessivamente previsti per l’offerta tecnica). Era inesistente anche la denunziata violazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68 comma 7 d.lgs. 50/2016, considerata la giurisprudenza per cui il concorrente che intenda avvalersi della clausola ha l’onere di dimostrare già nella propria offerta l’equivalenza tra quanto offerto e quanto richiesto, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d’ufficio dalla stazione appaltante o che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnato l’esito della gara, e non avendo D dato tale dimostrazione nella propria offerta. Del resto, il principio, nonostante la sua ampia latitudine, non poteva estendersi all’ipotesi di difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis , configurandosi in tal caso l’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile. Correttamente, pertanto, l’Amministrazione, verificate le schede tecniche e accertato che D aveva offerto un aliud pro alio , aveva dichiarato la decadenza dell’aggiudicazione senza avviare alcuna valutazione di equivalenza. I chiarimenti forniti dall’Amministrazione relativamente ai sub elementi OT.