N. 05952/2012REG.PROV.COLL.

N. 10006/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10006 del 2003, proposto da:
M U, rappresentato e difeso dall'avv. F R, con domicilio eletto presso Antonio Barile in Roma, via Ottaviano n. 66;

contro

Regione Campania in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Maria D' Elia, con domicilio eletto presso Regione Campania, Ufficio Rappresentanza in Roma, via Poli, n.29;
Azienda Sanitaria Locale Benevento 1,
P L;
Comune di Benevento in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. F F, con domicilio eletto presso G B in Roma, via Merulana 234;
M M, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso Silvio Bozzi in Roma, via Chiana 48;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI SEZIONE I n. 02311/2003

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Comune di Benevento e di M M;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2012 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Consolazio su delega di D'Elia, Graziosi su delega di Fusco e Saporito su delega di Perifano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il dottore M U - dopo avere premesso in fatto che con decreto del presidente della giunta della regione Campania n.303 del 18.4.2002 era stata data esecuzione alla deliberazione n.929/2002, inerente l’approvazione della revisione delle piante organiche delle sedi farmaceutiche della provincia di Benevento, compresa quella del comune capoluogo e che, precedentemente, la giunta comunale di Benevento, con delibera n.284 del 22.11.2001, aveva proposto la nuova pianta organica delle sedi farmaceutiche relativamente all’anno 1998 e che tale delibera era stata integralmente recepita dalla regione - impugnava detti provvedimenti davanti al Tar della Campania, sede di Napoli, deducendo censure di incompetenza, violazione di legge e eccesso di potere sotto vari profili.

Deduceva in primo luogo il vizio di incompetenza, in quanto il parere (o proposta) di competenza del Comune sulla revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche era stato adottato dalla giunta, mentre ai sensi di legge, era il consiglio l’organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo dell’ente locale, competente in materia di programmazione e pianificazione.

Il ricorrente lamentava poi carenza di istruttoria, in quanto negli atti del procedimento non si era fatto riferimento a tutti i criteri da tenere presenti ai sensi di legge, quali quello demografico, quello topografico e quello urbanistico e perché non si era tenuto conto del parere contrario dell’Asl competente che richiamava sia il criterio demografico, che il criterio topografico e quello urbanistico. Lamentava infine la violazione di legge (art.7 L.241/1990), in quanto non era stata data comunicazione al ricorrente dell’avvio del procedimento.

La Regione e il Comune di Benevento si costituivano nel giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Interveniva ad opponendum il dottor M M, titolare di una farmacia ubicata nel Comune di Benevento, eccependo la inammissibilità del gravame e nel merito la sua infondatezza.

Con la sentenza impugnata il Tar Campania rigettava il ricorso condannando il ricorrente alle spese del giudizio a favore della regione Campania e del comune di Benevento.

2. Nell’atto di appello il dr. M insiste per l’accoglimento della eccezione di incompetenza della giunta comunale di Benevento assumendo che la deliberazione n.284/2001 aveva approvato un programma straordinario e di portata generale che aveva investito tutto il territorio comunale con il quale erano stati fissati obiettivi, scelte programmatiche e norme regolamentari che rientravano nella esclusiva e preventiva competenza del consiglio comunale.

Ne risulterebbe violato l’articolo 42 co.2 lett.b del T.u.e.l. n.267/2000.

Con il secondo motivo l’appellante ribadisce il difetto di istruttoria assumendo che erroneamente la sentenza avrebbe omesso di rilevare la illegittimità della procedura di revisione per avere considerato solo il criterio demografico tralasciando quindi completamente il riferimento al criterio topografico.

Con il terzo motivo l’appellante ripropone censure già contenute nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado relative alla asserita violazione del giusto procedimento.

Si sono costituiti la Regione Campania, il comune di Benevento ed il dottor Manna chiedendo, con ampie argomentazioni, il rigetto del proposto appello.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. Il contenzioso in esame nasce da una revisione effettuata nel 2002 al fine tra l’altro di eliminare nel capoluogo di provincia una eccessiva concentrazione di farmacie ricadenti in una unica zona promiscua interessante il centro cittadino;
nel provvedimento regionale si dava prevalenza al parere comunale su quello della Asl e venivano precisati i motivi per cui la soluzione dell’ente locale veniva preferita a quella della Asl la quale non assicurava l’assistenza farmaceutica al quartiere di Capodimonte, sprovvisto di farmacia.

L’appellante reitera le doglianze già respinte dal Tar sulla pretesa incompetenza della giunta comunale di Benevento ad esprimere il parere ex art.2 co.2 l.475/’68 e art. 22 della l.r. Campania n.13/’85, da rendere nell’ambito del procedimento finalizzato alla revisione della pianta organica delle farmacie, assumendo che la predetta attività consultiva spetterebbe alla competenza del consiglio comunale.

La censura non ha pregio.

Come rilevato da ormai risalente giurisprudenza, per effetto dell’art. 35 co. 2 l.142/1990 la competenza a rendere il parere di cui all’art. 2 co. 2 della L.475/1968 sulla revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche è passata dal consiglio alla giunta comunale (Cons. Stato, IV, 20.12.2000, n.6850;
cfr. anche V, 7.9.2007 n.4706). Infatti la giunta ha competenza residuale per gli atti di amministrazione non riservati al consiglio e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco, del Presidente della Provincia, degli organi di decentramento, del segretario o dei funzionari dirigenti. Tale competenza della giunta ha carattere generale e si estende anche alle ipotesi in cui norme anteriori prevedevano, in modo espresso, la competenza consiliare (come appunto il citato art. 2 co. 2 L.475/1968), essendo esse mera espressione dell’opposto principio, allora vigente, della generalità e residualità della competenza consiliare e della specialità e tipicità di quella giuntale.

Né la competenza del consiglio potrebbe trovare fondamento nell’art. 32 co. 2 lett. b) L.142/1990 (programmi e piani in generale) o nel principio che il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministativo, in quanto tra i programmi sono da ricomprendere solo gli atti fondamentali relativi alla programmazione della vita politico-amministrativa dell’ente locale, e non anche ogni altra attività programmatoria, di competenza di amministrazioni diverse, sulla quale il comune sia chiamato ad una funzione consultiva ausiliaria (Cons. Stato, IV, 20.12.2000 n.6850, cit.).

Del resto è da escludere che la delibera comunale impugnata equivalga ad approvazione di un piano di distribuzione del farmaco con riflessi sulla pianificazione e organizzazione del territorio comunale con l’effetto che ai sensi dell’art. 42 co.2 lett. b) del T.U. la competenza ad assumere il parere de quo spetterebbe al consiglio.

Deve al riguardo sottolinearsi che l’atto conclusivo del procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie comunali, ai sensi della legge della regione Campania n.13/1985, è esclusivamente della autorità regionale e l’apporto consultivo fornito dalla amministrazione comunale nel corso del procedimento, non integra affatto una autonoma attività di programmazione ma è destinata a definire il numero e la distribuzione delle farmacie per un periodo definito con immediata efficacia e finalità di soddisfacimento dell’interesse alla garanzia di un servizio pubblico riconducibile alla tutela della salute .

In conclusione la prima e fondamentale censura non merita accoglimento.

3. E’ infondata altresì la censura di carenza di istruttoria e di motivazione di cui al secondo motivo di appello in cui si afferma che la sentenza avrebbe ingiustamente omesso di rilevare la illegittimità della procedura di revisione laddove sarebbe stata posta in essere facendo applicazione esclusivamente del criterio demografico e tralasciando quindi completamente il riferimento al criterio topografico.

Dalla impugnata delibera della Giunta Regionale n.929 del 15.3.2002, risultano acquisiti, a conclusione del lungo e complessivo procedimento: la deliberazione della G.C. del comune di Benevento n.284 del 22.11.2001;
la deliberazione del Direttore Generale della ASL di Benevento 1, n.7 del 9.1.2002;
la nota dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Benevento n. 22 del 28.1.2002;
la nota del comune di Benevento n.7711 dell’11.2.2002.

La medesima delibera della Giunta Regionale ha esaminato tutte le osservazioni prospettate dagli enti che hanno partecipato al complesso iter procedimentale, comprese le osservazioni dell’ASL Benevento 1, che motivatamente non ha ritenuto di dover condividere, essendosi preferita la proposta comunale.

Risulta quindi rispettato l’obbligo di istruttoria e di motivazione, quest’ultima incentrata sul rilievo della maggiore aderenza del piano di intervento suggerito dal comune al sistema normativo e all’interesse pubblico alla tutela della salute dei cittadini.

4. Né degna di pregio è la censura con la quale si deduce la mancata utilizzazione del criterio topografico.

In proposito si osserva che verosimilmente il ricorrente usa in modo inappropriato l’espressione “criterio topografico”, tanto da rendere di dubbia comprensione la sua censura.

4.1. Con riferimento alla istituzione e pianificazione delle sedi farmaceutiche, com’è noto, vale la regola generale secondo cui vi deve essere un certo rapporto numerico fra le farmacie e la popolazione residente;
e questo è ciò che comunemente viene detto “criterio demografico”. Al criterio demografico si contrappone quello topografico, il quale consiste nel potere di inserire in pianta organica una sede farmaceutica aggiuntiva in deroga al rapporto numerico ordinario;
si tratta cioè di una sede che non potrebbe essere istituita in base al criterio demografico, ma la cui istituzione è giustificata, in via eccezionale, dall’esigenza di dotare di servizio farmaceutico una località isolata;
in tal caso però la farmacia istituita in deroga deve collocarsi, rispetto alle altre farmacie, ad una distanza considerevolmente superiore a quella ordinaria.

Questo è, in sintesi, ciò che in questa materia si intende con l’espressione “criterio topografico”, e trova la sua disciplina nell’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie (r.d. n. 1265/1934). Tuttavia la norma è stata modificata dalla legge n. 362/1991, la quale ne ha ristretto notevolmente il campo di applicazione, fra l’altro escludendone i comuni con più di 12.500 abitanti.

Pertanto, se ciò che il ricorrente intende lamentare è che l’amministrazione non abbia provveduto ad istituire in quale località isolata una farmacia aggiuntiva, in deroga al criterio della popolazione, ai sensi dell’art. 104 t.u.l.s., è giocoforza rispondere che tale facoltà (dato e non concesso che ve ne fossero gli altri presupposti) non poteva comunque essere esercitata nel Comune di Benevento, che ha più di 12.500 abitanti.

Se, dunque, la censura deve essere intesa nel senso sopra precisato, essa è manifestamente infondata;
e iò si dice a prescindere da ulteriori rilievi: ad es. che il ricorrente non dimostra quale interesse egli abbia all’istituzione di una farmacia aggiuntiva con il criterio dell’art. 104, e neppure indica come e dove si dovesse ubicare tale ipotetica sede;
sicché la censura, in ultima analisi, risulta anche inammissibile per genericità e difetto d’interesse.

4.2. Se, invece, il ricorrente ha usato l’espressione “criterio topografico” in altro senso – e cioè ha inteso dire che, fermo restando il numero delle farmacie stabilito in rapporto alla popolazione, la loro distribuzione sul territorio non è stata rispettosa delle esigenze reali – allora si tratta di una censura inammissibile siccome riferita al merito della discrezionalità amministrativa in senso stretto.

Una volta che si è tenuto conto di tutti i criteri di legge, le scelte operate nella elaborazione della pianta organica, per la ampia discrezionalità che le caratterizza, non sono sindacabili in sede di legittimità, se non per macroscopica o evidente illogicità nella specie insussistente.

Peraltro dagli atti risulta che le autorità emananti si sono date carico di raccordare la dislocazione delle farmacie alle esigenze del territorio, quindi non si può dire che tale problematica sia stata ignorata.

Infine, anche sotto questo profilo il ricorrente ha trascurato di circostanziare le sue doglianze specificando quali siano le sedi a suo giudizio mal collocate, e tanto meno spiega come i supposti errori incidano sui suoi interessi;
di nuovo quindi la censura appare inammissibile per genericità e difetto d’interesse.

5. Infondata infine è la censura di violazione di legge per difetto di comunicazione agli interessati (art. 7 L.241/1990).

Ed invero il procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie rientra in quella tipologia di atti per i quali l’art. 13 L.241/1990 esclude l’avviso di avvio del procedimento in favore dei singoli farmacisti.

6. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

7. Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo a favore dei soggetti costituiti, a maggior ragione in quanto tutte le doglianze del ricorrente avevano già ricevuto adeguata risposta in primo grado.