Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2020-10-26, n. 202006459

Pubblicato il 26/10/2020

N. 06459/2020REG.PROV.COLL.

N. 03756/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3756 del 2018, proposto da
R s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati S C e T M, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Ecolan s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato M Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Mascherino, 72;
Comune Lanciano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato V A, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

nei confronti

A.N.A.C. - Autorità Nazionale Anticorruzione, Comune di Ortona, Comune di Treglio, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo - sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 00033/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ecolan s.p.a. e del Comune Lanciano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti ai sensi dell'art.4, comma 1, ult. periodo, decreto-legge 28/2020, gli avvocati V A, M Z, S C e T M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Lanciano, unitamente ad altri 53 Comuni della Provincia di Chieti, detiene partecipazioni (per il 21,69%) nel capitale di Eco.lan s.p.a., società a totale partecipazione pubblica derivante dalla trasformazione del Consorzio comprensoriale smaltimento rifiuti Lanciano operante nella gestione del ciclo dei rifiuti.

1.1. Con delibera consiliare 22 marzo 2017, n. 12, premessa l’intenzione di conferire alla Eco.Lan quale sua società in house la gestione del servizio di igiene urbana, il Comune approvava le modifiche dello statuto societario necessarie ad assicurare ai soci pubblici un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, unitamente allo schema dei patti parasociali tra i soci, per la sottoscrizione dei quali era dato mandato al Sindaco.

Con successiva delibera 14 aprile 2017, n. 127 la Giunta comunale approvava la proposta dell’Assessore alle politiche ambientali di aderire al progetto preliminare di Eco.Lan s.p.a. per l’organizzazione del sistema comunale di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante affidamento in house per complessivi € 4.540.898,80, con incarico al Dirigente del settore programmazione urbanistica e ambiente (coadiuvato dal Dirigente del settore programmazione economico – finanziaria e dal segretario comunale) di effettuare le verifiche sulle condizioni e sui requisiti a tal fine richiesti dall’ordinamento europeo e nazionale e di accertare l’economicità, l’efficienza di tale gestione con i conseguenti benefici per la collettività.

Era, altresì, stabilito di espletare una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento temporaneo del servizio di igiene urbana, già avviata con la pubblicazione dell’avviso di manifestazione di interesse il 6 aprile 2017, allo scopo di individuare un operatore economico per lo svolgimento del servizio “ nel periodo intercorrente tra la conclusione della stessa procedura negoziata e l’eventuale affidamento in house, qualora ne ricorrano le condizioni, o per l’intero periodo di mesi 8 previsti nella richiama procedura negoziata nel caso di ricorso al mercato, mediante procedura aperta ”.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – sez. staccata di Pescare R s.p.a., operatore del settore, impugnava gli atti comunali.

I diversi motivi di ricorso possono essere così raggruppati:

A) vizi propri delle delibere comunali per : a1) inversione dell’ordinario rapporto tra il socio controllante e la società controllata avendo il consiglio di amministrazione di Eco.Lan suggerito al Comune le modalità per l’esercizio del controllo analogo e il Comune essendosi limitato a recepire le indicazioni della società; a2) carenza di motivazione per mancato accertamento della corrispondenza dello statuto e dei patti parasociali ai requisiti richiesti dall’ordinamento per la conformazione della società al modello in house ; a3) mancata approvazione del piano economico – finanziario asseverato di cui all’art. 3 – bis , comma 1 – bis d.l. 13 agosto 2011 n. 138 richiesto per il caso di affidamento in house del servizio; a4) omesso accantonamento di somme in bilancio come imposto dall’art. 3 – bis, comma 1 – bis , d.l. n. 138 del 2013 e, comunque, omessa verifica dell’impatto dell’affidamento in house sul bilancio comunale.

B) carenza dei requisiti per la qualificazione della Eco.Lan s.p.a. come società in house per: b1) assenza del controllo analogo per mancata precisazione delle modalità di deliberazione e dei quorum costitutivi e deliberativi del Comitato unitario e il Comitato tecnico, organi deputati ad esprimere l’indirizzo dei soci pubblici nei confronti degli organi amministrativi della società; b2) violazione dell’art. 11, comma 8, lett. d) d.lgs. n. 175 del 2016 nella parte in cui vieta di “ istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società ” per aver previsto che il controllo analogo fosse svolto mediante organi speciali, disciplinati dallo statuto societario e partecipati dai soli soci “affidanti”; b3) introduzione di due categorie di soci, i soci “affidanti” e i soci “non affidanti”, e così assegnato alla società al tempo stesso la veste di società in house per i primi e non in house per i secondi, in contrasto, peraltro, con il divieto dell’art. 4 d.lgs. n. 175 del 2016 di detenere mere partecipazioni in società di capitali; b4) per aver previsto che nell’assemblea sociale le generalità delle deliberazioni siano assunte con la presenza della sola maggioranza del capitale sociale e con il voto favorevole di un quarto del capitale stesso, nonché, per le deliberazioni di nomina e revoca delle cariche sociali e dell’approvazione dei bilanci, con il quorum deliberativo di cui all’art. 2369, comma 4, cod. civ. e, quindi, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci, con ciò escludendo che le decisioni più importanti per la vita della società siano condivise dalla generalità dei soci (discorso valido anche in relazione ai quorum costitutivi e deliberativi previsti per il Comitato unitario e i comitati tecnici); b5) per l’assenza, nell’ambito delle clausole statutarie, di un potere di veto in capo al Comune affidante in caso di atti contrastanti con gli interessi comunali e di un potere sanzionatorio in caso di scostamento tra gli indirizzi impartiti dai soci pubblici e gli atti del consiglio di amministrazione e, d’altra parte, per non aver previsto che la nomina dell’amministratore delegato sia espressione di tutti i Comuni controllanti; b6) per l’assenza di approfondimento sulla possibilità di realizzare effettivamente forme di controllo analogo mediante i patti parasociali; b7) per l’assenza del requisito dell’attività prevalente a favore dei soci pubblici per aver solo previsto (nella Relazione di cui all’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012) il raggiungimento della soglia dell’80% del fatturato nello svolgimento di compiti affidati dai soci pubblici, senza, tuttavia, che i dati elaborati fossero verificabili e riscontrabili, e, comunque, in violazione dell’art. 5, comma 8, d.lgs. n. 175 del 2016 che consente di far riferimento a proiezioni dell’attività solo nel caso in cui si dimostri che, già al momento dell’affidamento, oltre che nei tre anni successivi, l’attività sia svolta per oltre l’80% sulla base di incarichi degli enti controllanti.

C) assenza delle condizioni per poter disporre l’affidamento in house del servizio di igiene urbana a favore della Eco.Lan. per: c1) violazione dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 non avendo il Comune dato conto delle ragioni di preferenza per l’affidamento diretto in dipendenza delle “ condizioni specifiche del mercato, relativamente al grado di concorrenza e al numero dei potenziali competitori ”, ma essendosi limitato a fare riferimento ai costi del medesimo servizio sostenuti da altri Comuni della Regione Abruzzo senza, però, approfondire le modalità dell’affidamento (mediante gara, società mista, in house ), le tipologie di servizio (servizi o modalità di raccolta, realizzazione o gestione centri di raccolta, modalità di spazzamento o igiene urbana), l’entità dei servizi (frequenze di svuotamento, superfici spazzate, ecc.) le caratteristiche del territorio, la data di affidamento e la sua durata; c2) mancata dimostrazione che l’affidamento in house fosse “ l’ottimale gestione delle risorse pubbliche ” (come richiesto dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 cit.) attraverso un serio confronto tra l’offerta della Eco.Lan e le condizioni di mercato; c3) assenza della predeterminazioni degli obiettivi annuali e pluriennali di spesa di cui all’art. 19 d.lgs. n. 175 del 2016 indispensabili per poter acquisire nuove attività che comportano spese di funzionamento; c4) assenza di una clausola risolutiva dell’affidamento in ragione del prossimo superamento della competenza dei Comuni nella gestione del servizio di igiene urbana in seguito all’entrata a regime degli enti di governo dell’A.t.o. di cui all’art. 3 – bis , comma 1 – bis , d.l. n. 138 del 2011; c5) contrasto con la decisione di indire una procedura di gara per l’affidamento del medesimo servizio mediante la C.u.c. – centrale unica di committenza, i cui atti non sono mai stati revocati, così incidendo, peraltro, sui principi di