N. 06023/2014REG.PROV.COLL.

N. 02520/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2520 del 2012, proposto dal Comune di Concesio, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C D P in Roma, via Flaminia, n. 354;

contro

la s.r.l. Mantova Ambiente, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati M C ed E C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M C in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 87;
la S.p.A. Aprica, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati V S, G P e A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G P in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14a/4;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Sede staccata di Brescia, Sezione II n. 197/2012, resa tra le parti, concernente affidamento dei servizi di gestione integrata dei rifiuti e di igiene ambientale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mantova Ambiente s.r.l. e di Aprica S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 luglio 2014 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avvocato C D P su delega dell'avvocato M B e gli avvocati M C e G P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede staccata di Brescia, con la sentenza n. 197 dell’8 febbraio 2012, accoglieva il ricorso n. 1219 del 2011 proposto da Mantova Ambiente s.r.l. ed annullava il disciplinare della gara indetta dal Comune di Concesio per l’affidamento dei servizi di gestione integrata dei rifiuti e igiene ambientale, limitatamente alla clausola sub “ 7.IV.b) di aver fornito nell’ultimo biennio, antecedentemente la data di pubblicazione della gara, un sistema di accesso controllato a cassonetti stradali per il servizio di raccolta (r.s.u.) in uno o più comuni con popolazione effettivamente servita di almeno 15.000 abitanti effettivi”.

Il TAR, respinte le eccezioni in rito sollevate dal Comune di Concesio incentrate sulla circostanza che la ricorrente non aveva partecipato alla gara, sicché sarebbero mancate le condizioni dell’azione (legittimazione e interesse al ricorso), nel merito osservava che non fosse dato comprendere la ratio della prescrizione oggetto di censura, considerato che il requisito dell’aver precedentemente fornito cassonetti con accesso controllato – a differenza di quanto sarebbe stato possibile concludere se il bando avesse previsto il requisito dell’aver precedentemente gestito un servizio di raccolta rifiuti mediante l’utilizzo di sistemi di accesso controllato – non pare essere idoneo a dimostrare una maggiore o diversa capacità tecnica del gestore…”, aggiungendo che le attività e le modalità di svolgimento del servizio con il suddetto sistema non appaiono caratterizzate da una complessità di gestione tale da legittimare la richiesta a pena di esclusione dal requisito dell’aver già svolto attività analoghe e che, il pretendere la precedente esperienza a pena di esclusione apparirebbe violare i principi di proporzionalità ed adeguatezza imposti dalla normativa comunitaria da rispettare nell’individuare i requisiti richiesti per partecipare alla gara.

Concludeva per la illegittimità della clausola, che veniva di conseguenza annullata.

2.- Il Comune di Concesio con il ricorso in appello qui in esame, ha impugnato la sentenza del TAR n. 197 del 2012, assumendone l’erroneità per error in iudicando, in relazione al combinato disposto degli articoli 2 e 42 del d. lgs. n. 163 del 2006 e alla disciplina applicabile alle concessioni di servizi pubblici locali di rilevanza economica, in quanto sarebbe consentito all’amministrazione di richiedere requisiti di capacità tecnica più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purché non discriminanti o abnormi rispetto alle regole proprie del settore e perché in tale ottica la clausola contestata non sarebbe eccessiva o irragionevole in relazione alla finalità perseguita dal Comune di effettuare in maniera pressoché totale la raccolta differenziata.

3.- Si sono costituite in giudizio Mantova Ambiente s.r.l. che ha chiesto il rigetto dell’appello e Aprica S.p.A. che ha sostenuto le ragioni del Comune, concludendo per l’accoglimento dell’appello.

4.- Questa Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1713 del 7 maggio 2012 ha respinto l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

5.- Con memoria depositata l’11 luglio 2014, il Comune di Concesio ha rappresentato di aver indetto, con bando spedito alla GUCE in data 6 dicembre 2012, una nuova gara conforme ai criteri indicati dal TAR della quale è risultata aggiudicataria Aprica S.p.A..

Mantova Ambiente, con memoria del 17 luglio 2014, ha preso atto dell’esercizio dello ius poenitendi del Comune di Concesio ed ha rilevato la improcedibilità del giudizio di appello, avendo il Comune non solo prestato acquiescenza a quanto deciso dal TAR con la sentenza impugnata, ma essendosi adeguato a quanto dallo stesso deciso, insistendo sulla condanna del Comune al pagamento delle spese di questa fase di giudizio.

6.- Ciò posto la sezione non può che dare atto della sopravvenuta carenza di interesse alla prosecuzione del giudizio e alla decisione dell’appello che va dichiarato improcedibile.

Quanto alle spese di giudizio, esse seguono la soccombenza virtuale e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.