N. 00967/2015REG.PROV.COLL.

N. 02269/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2269 del 2009, proposto da:
Tubosider S.p.A., Finco - Feder. Industrie Prodotti Impianti e Serv. Costruz., Acai - Associazione Fra i Costruttori in Acciaio Italiani, Aises - Associazione Italiana Segnaletica e Sicurezza; in persona dei rispettivi rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall'avv. M P, con domicilio eletto presso M P in Roma, piazza G. Mazzini, 27;

contro

Strada dei Parchi S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. M S, con domicilio eletto presso A Studio Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

Autorità Vigilanza Contratti Pubblici Lavori Serv. e Fornit,, ora ANAC, e Anas S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutte rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla via dei Portoghesi,12, sono ope legis domiciliate;
Imc S.r.l., Toto S.p.A., Assosign;
CQOP S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Vinti, Ferruccio Barone, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 09777/2008, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA - SEZIONE III TER n. 09777/2008, resa tra le parti, concernente affidamento lavori per sostituzione barriere di sicurezza laterali su autostrade.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Vigilanza Contratti Pubblici Lavori Serv. e Fornit (ora ANAC) e di Anas S.p.A., nonché di CQOP S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2015 il Cons. Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati M P, M S, Vittorio Cesaroni (Avvocato dello Stato) e Stefano Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sede di Roma - ha respinto il ricorso di primo grado proposto come prima ricorrente dalla società prima odierna appellante e volto ad ottenere l’annullamento degli atti con i quali si era proceduto da parte della Soc. Strada dei Parchi S.p.A., senza alcuna gara, ad affidare la "progettazione esecutiva" e la "esecuzione dei lavori necessari per la sostituzione delle barriere di sicurezza laterali" sulle

autostrade A2 ed A25, rispettivamente nelle tratte L'Aquila Ovest - Teramo e Avezzano - allacciamento A14, per l'importo lordo, comprensivo degli oneri della sicurezza, di € 44.055.000,00, alla società Toto s.p.a., e degli atti conseguenziali e connessi, tra i quali rientravano il contratto di appalto Strada dei parchi s.p.a. - Toto s.p.a. del 10 maggio 2007, l' attestato di qualificazione alla esecuzione dei lavori pubblici n. 4912/10/10 rilasciato da CQOP alla IMS s.r.l. in data 20 ottobre 2004, nonché la convenzione stipulata tra ANAS s.p.a. e Strada dei parchi s.p.a. in data 20 dicembre 2001, ove intesa nel senso di prevedere la possibilità per il concessionario di eseguire direttamente lavori appartenenti a categorie per le quali le Autostrade s.p.a. e la Toto s.p.a. non erano all'epoca qualificate.

L’odierna principale appellante, Tubosider s.p.a., aveva esposto di essere una impresa operante da anni nel settore dei lavori pubblici (qualificata in particolare nei settori delle attività di progettazione e dell' esecuzione di lavori di varie categorie, tra cui quelle relative alle barriere e protezioni stradali) e che, a seguito ad un accesso agli atti, operato in data 6 settembre 2007 dalla associazione ACAI, di cui essa faceva parte, era venuta a conoscenza della circostanza che la odierna appellata Strada dei parchi aveva attribuito, a mezzo di affidamento diretto, alla Toto s.p.a. il compito di procedere alla "progettazione esecutiva" ed alla "esecuzione dei lavori necessari per la sostituzione delle barriere di sicurezza laterali" sulle autostrade A2 ed A25, e che i detti lavori erano stati affidati alla Toto s.p.a., la quale, per la sua qualificazione, si era avvalsa dei requisiti di una società dalla stessa controllata, ossia la IMC s.r.l..

Essa era insorta ed aveva articolato due macrocensure di violazione di legge ed eccesso di potere, che il primo giudice ha partitamente esaminato ed ha respinto, ritenendole infondate.

Quanto al primo motivo di doglianza (a propria volta strutturato in tre versanti di critica), esso era volto a contestare l'affidamento operato direttamente da Strada dei parchi s.p.a.: ivi si sosteneva che Strada dei parchi, al momento della stipula del contratto (avvenuta in data 20 maggio 2007), avrebbe dovuto rispettare la disposizione di cui all'art. 12, comma 3, lett. c) del D.L. n. 262 del 2006, convertito in legge n. 286 del 2006, ed in particolare avrebbe dovuto attenersi al comma 5 dell' art. 11 della legge n. 498 del 1992, come riformulato dall'art. 2 comma 85 della citata legge di conversione n. 286 del 2006, e quindi "agire come amministrazione aggiudicatrice".

Il T ha respinto detto argomento di critica, facendo leva sul decreto legge 28 dicembre 2006 n.300 (“Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni diverse”), convertito in legge 26 febbraio 2007, n. 17, che, all'art. 3,"Disposizioni in materia di costruzioni, opere infrastrutturali e lavori in edilizia", considerava la fattispecie in esame (art. 3, al comma 3-ter,: "L'efficacia delle disposizioni di cui all'articolo l, comma 1030, lettera d), numero l), capoverso c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, è differita al l gennaio. 2008, limitatamente ai lavori e alle forniture per la manutenzione delle infrastrutture").

Ne conseguiva che la disposizione invocata dalla originaria ricorrente non doveva essere applicata da Strada dei parchi, in quanto di essa ne era stata differita l’efficacia e la entrata in vigore.

Sotto altro profilo, neppure pareva accoglibile, ad avviso del T, l’obiezione secondo la quale la norma non avesse valenza nella situazione particolare (trattandosi di un intervento strutturale complesso e non di mera manutenzione): ciò in quanto la decorrenza dell'obbligo di agire come amministrazione aggiudicatrice era stata rinviata all'anno 2008 integralmente, e non in relazione alle diverse tipologie di lavori.

L’entrata in vigore della stessa, quindi, doveva considerarsi differito ad epoca successiva all'affidamento avversato.

Il T ha quindi preso in esame la seconda articolazione del primo motivo di censura, incentrata sulla asserita impossibilità di procedere all'affidamento diretto in favore di Toto s.p.a., perché quest’ultima, al momento della stipula della concessione da parte dell'ANAS, non era in possesso dei necessari requisiti di qualificazione (ottenuti solo successivamente, ossia in data 11 luglio 2006).

Ne derivava, ad avviso della parte ricorrente in primo grado, l'impossibilità di affidare l'esecuzione dei lavori alla Toto s.p.a., in quanto quest’ultima mancava dei requisiti necessari.

Il primo giudice ha disatteso anche questa censura, definendo “perplesso” l’argomento critico dell’odierna parte appellante.

Si era sostenuto, infatti, che, al momento in cui era stata stipulata la concessione tra ANAS, da un lato, e Strada dei parchi s.p.a. e Toto s.p.a., dall'altro (il giorno 20 dicembre 2001), quest'ultima società non era in possesso della qualificazione.

La Toto s.p.a conseguì la qualificazione per la cat. OS 12 solo in data 11 luglio 2006: ad avviso dell’appellante, trattandosi di qualificazione necessaria per lo svolgimento dei lavori poi affidati in data 20 maggio 2007, la Toto s.p.a. non avrebbe potuto essere destinataria dell' affidamento.

Ad avviso del T, però, non era chiaro per quale motivo la Toto s.p.a avrebbe dovuto essere in possesso della qualificazione per la cat. OS 12 sin dal giorno 20 dicembre 2001, atteso che le due fattispecie (concessione, da un lato, ed affidamento, dall'altro) avevano funzioni e ragioni del tutto distinte.

Toto s.p.a. era certamente qualificata in data Il luglio 2006 (ben prima, quindi, del concreto affidamento dei lavori, che aveva avuto luogo in data 20 maggio 2007): e tanto era sufficiente per dichiarare la infondatezza della doglianza.

Il Tribunale amministrativo ha poi saggiato la consistenza del terzo argomento critico contenuto nel primo motivo di censura, incentrato sulla asserita violazione dell' obbligo, assunto ex lege dalla concessionaria, di affidare a terzi i lavori necessari per una percentuale minima del 40% del valore della concessione, ed anche in questo caso ne ha escluso l’accoglibilità per difetto di prova.

L’argomento critico era certamente rilevante: senonché, la difesa di Strada dei parchi s.p.a. aveva fatto presente che l'onere di appaltare a terzi per un minimo del 40% andava riferito al valore complessivo delle opere che la concessionaria si era assunta in sede di convenzione (determinato, senza contestazioni da parte di controparte, nella somma di €. 1.077.341.000,00).

La doglianza sarebbe stata pertanto fondata qualora si fosse riusciti a fornire la prova dello sforamento del tetto massimo di affidamenti diretti consentito a Strada dei parchi s.p.a : ma tale onere era rimasto inadempiuto, di guisa che anche detta censura doveva essere disattesa.

Il primo giudice ha quindi esaminato il secondo motivo di ricorso, nell’ambito del quale era