Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2018-11-30, n. 201806816

Pubblicato il 30/11/2018

N. 06816/2018REG.PROV.COLL.

N. 04108/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4108 del 2018, proposto da
ER s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Della Fontana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

contro

RE Medical Care Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Robaldo, Pietro Ferraris, Francesco Caliandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, piazza Eleonora Duse n. 4;

nei confronti

Azienda Ospedaliera "G. Rummo" di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Scalfati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Luciana Pacifici, 6;
So.Re.Sa Società Regionale per la Sanità s.p.a. non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Quinta, n. 2639/2018, resa tra le parti, concernente l'ANNULLAMENTO

previa sospensione cautelare

- della Delibera 26 settembre 2017, n. 429, comunicata in data 11 ottobre 2017, con cui l'A.O. “G. Rummo” di Benevento, ha disposto in favore di ER S.p.A. l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta preordinata all'affidamento della “fornitura in service di n. 22 apparecchiature per emodialisi, del relativo materiale di consumo e servizi connessi da destinare alla U.O.C. di nefrologia e dialisi” FASC. PIN. 252/2014 CIG N. 63009013FE;

- della proposta di delibera dell'A.O. “Rummo” di Benevento n. 576 del 18 settembre 2017;

-della nota di comunicazione a RE Medical Care Italia S.p.A. della predetta aggiudicazione, ricevuta dalla ricorrente in data 11 ottobre 2017 e dell'avviso di aggiudicazione pubblicato sul sito dell'A.O. “G. Rummo” in data 12 ottobre 2017;

- della determina/delibera a contrarre e/o di indizione della gara (n. 423 del 25 marzo 2015), del bando, del disciplinare, del capitolato, dell'allegato “caratteristiche tecniche minime”, degli altri allegati e di tutti gli atti di gara, nella parte in cui non è determinato il criterio per la valutazione delle offerte economiche;

- dei chiarimenti forniti dall'A.O. “G. Rummo”, con particolare riferimento ai chiarimenti n. 1 e 3 nella parte in cui gli stessi determinano il criterio per la valutazione delle offerte economiche, prevedendo che il punteggio relativo alla componente prezzo venga calcolato tenendo conto del valore assoluto delle offerte e non dei ribassi percentuali;

- dell'avviso di proroga dei termini pubblicato sul sito internet dell'A.O. “G. Rummo”in data 3 settembre 2015;

- dell'avviso di convocazione della seconda seduta pubblica di gara pubblicato sul sito internet dell'A.O. “G. Rummo” in data 22 maggio 2017;

- dei verbali di gara e delle note prot. n. 9739 del 29 maggio 2014 e n. 11932 del 7 luglio 2014 dell'A.O. “G. Rummo” e della nota prot. n. SRA – 0012906 – 2014 del 15 luglio 2014 di SO.RE.SA. S.p.A.;

- nonché di ogni altro atto, presupposto, connesso, conseguente od attuativo, ancorché non conosciuto, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato con altro operatore economico;

NONCHÉ LA DECLARATORIA

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del cod. proc. amm., dell'inefficacia del contratto di fornitura eventualmente stipulato tra la resistente e la controinteressata;

NONCHÉ LA CONDANNA

ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 del c. p. a, al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell'illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ed il subentro nel contratto di fornitura (formulando la ricorrente un'esplicita richiesta in tal senso), e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l'ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di RE Medical Care Italia s.p.a. e di Azienda Ospedaliera "G. Rummo" di Benevento;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Alberto Della Fontana, Enzo Robaldo per sé e per Pietro Ferraris e Biamonte su delega dichiarata di Massimo Scalfati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La azienda ospedaliera “G.Rummo” di Benevento, con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 29 giugno 2015, ha indetto una procedura aperta per la fornitura “in service” di 22 apparecchiature per emodialisi, relativo materiale di consumo e servizi connessi, da destinare alla U.O.C. di nefrologia e dialisi (CIG N. 63009013FE), con termine per la presentazione delle offerte fino all’8 settembre 2015. Il bando di gara prevedeva l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa “secondo i criteri fissati dal capitolato speciale d’appalto”. L’art. 12 del disciplinare di gara indicava il punteggio di 50 punti per l’offerta economica e di 50 punti per l’offerta tecnica rinviando ai criteri elencati nel capitolato speciale.

A seguito della richiesta di chiarimenti della stessa RE Medical Care s.p.a. (nota del 14 luglio 2015) circa i criteri per l’assegnazione del punteggio economico, la stazione appaltante, con i chiarimenti pubblicati sul proprio sito, indicava il criterio per l’assegnazione del punteggio economico nella differenza tra punteggio offerto più basso e punteggio offerto dalla ditta diviso 50. Tale formula veniva corretta in un successivo chiarimento, a seguito di ulteriore richiesta da parte delle imprese interessate, indicando il rapporto tra prezzo offerto più basso diviso prezzo offerto dalla ditta per 50. Sul sito internet della stazione appaltante veniva inoltre pubblicato un avviso di proroga dei termini di presentazione delle offerte dall’8 settembre 2015 al 30 settembre 2015.

Presentavano domanda di partecipazione cinque imprese, di cui una (Spindial s.p.a.) successivamente esclusa per non conformità dell’offerta tecnica; un’altra (Nipro Europe N.V.) esclusa per punteggio relativo all’offerta tecnica inferiore alla soglia minima richiesta.

A seguito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, con delibera del 26 settembre 2017, la procedura di gara è stata aggiudicata alla ER s.p.a., a cui erano stati assegnati 47 punti per l’offerta tecnica e 44,50 per l’offerta economica; la seconda classificata RE Medical Care s.p.a aveva invece ottenuto 37 punti per l’offerta tecnica e 50 punti per l’offerta economica.

La delibera di aggiudicazione, nonché tutti gli atti della gara, ovvero il bando, il disciplinare, il capitolato, i chiarimenti, l’avviso di proroga, i verbali di gara, sono stati impugnati davanti al Tribunale amministrativo della Campania, dalla RE Medical Care s.p.a, formulando i seguenti motivi di ricorso:

- violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 10, 11, 12, 33, 64, 70, 81, 82 e 83, del d.lgs. n. 163/2006; dell’art. 283 del d.P.R. n. 207/2010, degli artt. 1, 2, 3, 6, 10, 11, 21-quinquies, 21-nonies della l. n. 241/1990; dell’art. 97 della Costituzione e dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione nonché dei principi generali e comunitari di economicità, efficacia e trasparenza dell’azione amministrativa, non discriminazione, par condicio, violazione della lex specialis; eccesso di potere per illogicità, perplessità, contraddittorietà, travisamento dei fatti, omessa e insufficiente motivazione e istruttoria;

-violazione e falsa applicazione degli artt. 2,