Pubblicato il 03/10/2023

N. 08629/2023REG.PROV.COLL.

N. 02477/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2477 del 2023, proposto da
Gruppo Samir Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9209954678, rappresentata e difesa dall’avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

CNR - Consiglio Nazionale Ricerche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Grattacaso s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Isabella Della Rosa e Luisa Alessandria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 01265/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Grattacaso s.r.l. unipersonale e del CNR - Consiglio Nazionale Ricerche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il Cons. A U e uditi per le parti gli avvocati Tozzi, e Serreti in delega degli Avv.ti Della Rosa e Alessandria;

Visto l’art. 36, comma 2, Cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consiglio nazionale delle ricerche - CNR indiceva con avviso esplorativo del 28 aprile 2022 e successiva lettera d’invito procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia per un periodo di 12 mesi del “CNR polo di Portici (ex Imast)”, di cui risultava aggiudicataria la Grattacaso s.r.l.

2. La Gruppo Samir Global Service s.r.l., seconda classificata in graduatoria, proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione (adottata dalla stazione appaltante a seguito di precedente provvedimento aggiudicativo alla stessa Grattacaso, revocato e seguito da alcuni approfondimenti istruttori) e atti correlati, sollevando varie censure di legittimità sull’operato dell’amministrazione e promovendo contestuale domanda d’accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, Cod. proc. amm.

Con successivi motivi aggiunti la ricorrente impugnava la conferma dell’aggiudicazione a seguito di rivalutazione ordinata dal Tar in sede cautelare giusta ordinanza n. 2058 del 2022.

3. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza del CNR e della Grattacaso, dopo avere nella detta sede cautelare ordinato alla stazione appaltante di rieseguire le valutazioni, in quanto generiche e apodittiche, dichiarava in parte improcedibile il ricorso originario (in relazione alle determinazioni di aggiudicazione, superate dal nuovo pronunciamento dell’amministrazione), respingeva la domanda d’accesso ritenendo i documenti richiesti non direttamente connessi alle censure, e respingeva per altra parte il ricorso, nonché i motivi aggiunti.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello Gruppo Samir deducendo:

I) error in iudicando ed error in procedendo sull’asserita improcedibilità del ricorso introduttivo;

II) error in iudicando sull’omessa motivazione;
sulla denegata giustizia;
sulla violazione o elusione del giudicato cautelare relativo all’ordinanza n. 2058 del 2022;
sulla violazione e falsa applicazione di legge (art. 21- septies l. n. 241 del 1990;
art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016);
violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del disciplinare di gara;
eccesso di potere;
manifesta irragionevolezza;
assenza di proporzionalità;
disparità di trattamento;
sull’errata assegnazione del punteggio tecnico;

III) error in iudicando sulla violazione o elusione del giudicato cautelare relativo all’ordinanza n. 2058 del 2022;
sulla violazione e falsa applicazione di legge (art. 21- septies l. n. 241 del 1990);
sulla violazione dell’autovincolo;
sull’assenza di un’effettiva ulteriore fase di verifica dell’assegnazione dei punteggi;
eccesso di potere;
manifesta irragionevolezza;

IV) error in iudicando , sulla violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016);
sull’assenza di una reale verifica dell’anomalia;
eccesso di potere;
difetto d’istruttoria;
manifesta irragionevolezza;

V) in via gradata, per l’annullamento dell’intera procedura di gara per la mancata adesione alla Convenzione Consip;
sull’illegittimità della determina a contrarre;
violazione di legge (art. 9, comma 3, d.l. n. 66 del 2014, convertito con l. n. 80 del 2014;
art. 26 l. n. 448 del 1999;
art. 1, comma 449-457, l. n. 296 del 2006;
art.1, comma 548, l. n. 208 del 2015;
d.p.c.m. 11 luglio 2018);

VI) error in iudicando , in subordine, sull’annullamento dell’intera procedura di gara;
sulla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 77 e 216 d.lgs. n. 50 del 2016;
art. 97 Cost.);
eccesso di potere;
sulla illegittima composizione della commissione di gara;
sulla illegittimità dei provvedimenti di nomina della commissione di gara;

VII) error in iudicando sulla violazione degli artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990;
sulla violazione del d.lgs. n. 33 del 2013.

5. Resistono al gravame il CNR e la Grattacaso, chiedendone la reiezione.

6. All’udienza pubblica del 28 settembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va esaminato prioritariamente il settimo motivo d’appello, in quanto potenzialmente pregiudiziale, afferendo all’accesso ai documenti di gara.

Con tale motivo l’appellante si duole dell’erroneo rigetto dell’istanza d’accesso proposta, considerata la strumentalità dei documenti richiesti ai fini delle domande avanzate.

In particolare, la ricorrente aveva chiesto di accedere, fra l’altro, a tutta la documentazione inerente alla verifica di anomalia dell’offerta, alla verifica dei costi di manodopera, alla verifica dei requisiti auto-dichiarati dalla Grattacaso;
tali documenti erano ben funzionali, da un lato, alla domanda d’annullamento per anomalia dell’offerta, dall’altro, alla possibile proposizione di motivi aggiunti in correlazione alla carenza dei requisiti, sicché solo i documenti relativi alla valutazione dei punteggi potevano ritenersi superati dall’adozione di nuova determina di aggiudicazione a seguito del remand operato dal Tar in sede cautelare.

Il giudice di primo grado avrebbe parimenti trascurato la proposizione dell’istanza in funzione dell’accesso civico, come tale autonomo e slegato da specifiche situazioni giuridiche da tutelare.

1.1. Il motivo è fondato, nei termini e per le ragioni che seguono.

1.1.1. È pacifico e non contestato fra le parti che Gruppo Samir aveva proposto istanza d’accesso, da ultimo in data 24 ottobre 2022, in relazione a “ 1) tutta la documentazione concernente le verifiche e le operazioni poste in essere dalla Commissione di gara nell’ambito dei verbali nn. 3 e 4, con particolare riguardo per i documenti relativi alla riassegnazione dei punteggi […] ed alla fase di verifica dell’anomalia della prima graduata comprensiva della richiesta dei giustificativi, dei giustificativi resi e delle valutazioni della SA;
2) la documentazione attestante l’espletamento della fase di verifica dei costi della manodopera con i relativi allegati ex art. 95, comma 10, D.lgs. 50/2016;
3) la documentazione concernente la fase di verifica dei requisiti auto-dichiarati dall’aggiudicataria, comprensiva di tutti i documenti acquisiti ”.

A fronte di tale istanza, l’amministrazione ha trasmesso a Gruppo Samir i soli verbali della commissione n. 3 e 4 relativi alle valutazioni delle offerte e alla verifica di congruità, salva la produzione in giudizio da parte della controinteressata dei giustificativi sull’anomalia presentati.

In tale contesto, fermo il superamento di cui dà conto la stessa appellante degli atti relativi alle valutazioni delle offerte, ormai superati dal verbale di rivalutazione del 29 novembre 2022, la richiesta ostensiva è rimasta inevasa in relazione ai residui documenti inerenti alla verifica di anomalia (fra cui, in particolare, la richiesta di giustificativi, di cui si dà conto anche nel provvedimento di aggiudicazione, circa la richiesta di “ spiegazioni ”), nonché ai documenti inerenti alla verifica dei requisiti e corrispondente acquisizione documentale (di cui pure si dà conto nel provvedimento di aggiudicazione) e, se distinta dagli altri, alla documentazione sulla verifica dei costi della manodopera.

L’istanza va dunque accolta in relazione a tali documenti, rispetto ai quali sussiste (e non risulta confutata né adeguatamente contraddetta) la strumentalità (e, dunque, la necessità, nei termini chiariti dalla giurisprudenza in funzione della difesa: cfr., su tutte, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2022, n. 851) dei documenti richiesti ai fini della formulazione di possibili difese e doglianze dell’appellante in relazione ai provvedimenti impugnati (cfr. in termini generali, in relazione all’accesso cd. “difensivo” e al riferimento alla necessità - non già “utilità finale” - del documento richiesto, Cons. Stato, n. 851 del 2022, cit. e richiami ivi ), né l’amministrazione o la stessa controinteressata risultano aver opposto valide ragioni ostative all’accesso (cfr. peraltro, in tema, Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4, in cui si pone in risalto, oltre al carattere decisorio dell’istanza d’accesso ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. e alla sostanziale unitarietà del rimedio previsto dall’art. 116 Cod. proc. amm., la “ strumentalità in senso ampio ” della richiesta rispetto alle situazioni giuridiche invocate, “ in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria ”).

Non vale, in diverso senso, affermare in via preventiva - come ha fatto qui il giudice di primo grado - l’irrilevanza dei documenti richiesti ai fini del decidere, stante appunto, nella specie, la loro chiara connessione con i provvedimenti impugnati, trattandosi appunti di atti afferenti alla procedura di affidamento e alle relative verifiche compiute dall’amministrazione, in parte richiamati nello stesso provvedimento di aggiudicazione, e considerata d’altra parte la nozione strumentalità in senso ampio accolta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nei termini suindicati, e comunque la non conoscibilità ex ante delle difese o censure che la ricorrente potrebbe articolare sulla base dei documenti acquisiti (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6962).

1.1.2. Alla luce di ciò, va dunque accolta la domanda d’accesso in relazione ai documenti oggetto della corrispondente istanza proposta dalla Samir il 24 ottobre 2022 - ad eccezione di quelli già ostesi o superati, nei termini suindicati - con messa a disposizione dell’appellante dei suddetti documenti entro 30 giorni dalla comunicazione, o notificazione se anteriore, della presente sentenza.

2. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va parzialmente accolto, nei termini suesposti, con ordine all’amministrazione di messa a disposizione dell’appellante dei suddetti documenti, nei termini suindicati.

2.1. Ogni altra residua questione inerente all’appello è riservata al prosieguo del giudizio, per il quale è fissata l’udienza pubblica di trattazione di cui in dispositivo.

2.2. Allo stesso modo, ogni determinazione in ordine alle spese è rinviata alla successiva fase definitiva.