Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2021-03-17, n. 202102280

Pubblicato il 17/03/2021

N. 02280/2021REG.PROV.COLL.

N. 02826/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2826 del 2020, proposto da
SDP RE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Malinconico e Alessandro Mannocchi, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Comune di RE, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Mercalli 13;

per l’annullamento

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Sezione staccata di AT (sezione prima) n. 26/2020, resa tra le parti, con cui è stata declinata la giurisdizione amministrativa sul ricorso contro la risoluzione del contratto avente ad oggetto la progettazione, la realizzazione e la gestione in regime di concessione dell’intervento di ampliamento del cimitero comunale di RE, da realizzarsi in project financing ;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di RE;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2021 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati collegatisi da remoto, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La SDP RE s.r.l., società di progetto concessionaria in project financing della progettazione, realizzazione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale di RE, propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Sezione staccata di AT in epigrafe, che sul suo ricorso contro la risoluzione del contratto di concessione disposta dall’amministrazione (con determinazione del 18 ottobre 2019, n. 647), ha declinato la propria giurisdizione. Ciò in applicazione del criterio di riparto invalso presso la giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto con la pubblica amministrazione, successive a quella ad evidenza pubblica per la selezione del contraente privato, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

2. Si è costituito in resistenza all’appello il Comune di RE.

3. Con un primo ordine di censure la SDP RE sostiene che la presente controversia sarebbe devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di beni e di servizi pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), e c), del cod. proc. amm., avuto riguardo al fatto che « il cimitero è certamente “bene pubblico”, in quanto facente parte del demanio comunale ex art. 824 Cod. Civ. », e che nella relativa gestione il concessionario « deve svolgere (anche) il pubblico servizio di concessione a terzi dei loculi (…) , in nome e per conto del Comune », rientrante nelle servizi pubblici cimiteriali, come tali qualificati dalla più risalente legislazione in materia di ordinamento degli enti pubblici locali (legge 29 marzo 1903, n. 103, e regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578), fino a quella più recente relativa ai servizi pubblici locali (arti. 23- bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133). La società appellante aggiunge che secondo la giurisprudenza amministrativa le controversie concernenti la risoluzione della concessione non rientrano nell’ambito residuale di giurisdizione ordinaria, circoscritto ai sensi del sopra citato art. 133, comma 1, lett. b), e c), cod. proc. amm. a quelle a carattere meramente patrimoniali concernenti « indennità, canoni o altri corrispettivi » che insorgono nella fase di esecuzione del rapporto concessorio. In contrario sottolinea che la risoluzione della concessione è espressione di un potere autoritativo dell’autorità concedente, quand’anche esercitato mediante strumenti di carattere consensuale.

4. Con un secondo ordine di censure la SDP RE censura la declinatoria di giurisdizione per falsa applicazione del criterio generale di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice