Pubblicato il 11/10/2023

N. 08873/2023REG.PROV.COLL.

N. 04491/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4491 del 2023, proposto da
Comune di Airola, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Ministero dell'Istruzione, Ministero dell'Interno, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti

Comune di Comiziano, Comune di Nocera Inferiore, non costituiti in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 6800/2023

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, del Ministero dell'Interno, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero dell'Istruzione e del Merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 settembre 2023 il Cons. R M C e udito l’avvocato Bello Giuseppe per la parte appellante.

Viste le conclusioni della parte appellata come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Airola impugnava la nota del Ministero dell’Istruzione – Unità di Missione per il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza – prot. Registro Ufficiale.U.0064539 del 25.07.2022 avente ad oggetto: comunicazione di esclusione della procedura D.M. 343 del 02 dicembre 2021 – Avviso pubblico per la presentazione di proposte per la messa in sicurezza e/o realizzazione di palestre scolastiche, da finanziare in ambito PNRR, Missione 4: Istruzione e Ricerca - Componente 2: Potenziamento dell’offerta dei servizi d’istruzione dagli asili nido alle università- Investimento 1.3: “ Piano per le infrastrutture per lo sport nelle scuole ”, finanziato dall’Unione Europea – Next Generation EU –adottata sulla scorta della seguente motivazione:

1-L’intervento viola l’art. 4 c.2 lett. b) del bando e la nota di chiarimento in quanto: “l’intervento candidato prevede la realizzazione di una palestra a servizio di un edificio scolastico attualmente non esistente e non attivo” 2-L’intervento viola l’art. 5 c.2 lett. b) del bando in quanto “la palestra non risulta censita nell’Anagrafe Nazionale dell’Edilizia Scolastica (SNAES) alla data di presentazione della candidatura.

In sede cautelare veniva respinta l’istanza di provvedimenti d’urgenza in quanto il collegio riteneva che non sussistesse il requisito del fumus boni iuris “considerando che non appare rispettata dal Comune il principio secondo cui i requisiti previsti dalla lex specialis di gara devono essere continuativamente posseduti per tutta la durata della stessa oltre che, salvo ipotesi eccezionali, nella fase esecutiva dell’intervento”.

Il Consiglio di Stato (ordinanza 8799/22) accoglieva l’appello cautelare alla luce del dettato letterale dell’avviso, che richiede la sussistenza dei presupposti alla data di invio del progetto e della scadenza per la presentazione delle domande, delle peculiarità della procedura in questione e delle sue specifiche finalità (agevolare e finanziare il recupero di palestre e strutture sportive delle scuole esistenti e non verificare la permanenza di requisiti di affidabilità in capo a soggetti esecutori di lavori).

Il Tar per il Lazio con la sentenza in epigrafe impugnata respingeva il ricorso.

Con ordinanza n.2507/2023 il Consiglio di Stato ammetteva con riserva, il Comune appellante nella graduatoria degli Enti beneficiari del contributo di cui al D.M. 343 del 02 dicembre 2021 onerando l’Amministrazione a valutarne il progetto.

All’udienza del 19 settembre 2023 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello l’appellante deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 c.1 lett. b) dell’avviso pubblico d.m. 343 del 02.12.2021;
violazione e falsa applicazione dell’art.1 c.1 d.lgs. 50/2016;
eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, contraddittorietà manifesta, illogicità e difetto di istruttoria ed interpretazione.

Lamenta che la sentenza impugnata, proponendo una motivazione perplessa ed ingiustificatamente estensiva dell’art. 4 c.1 dell’avviso, giungeva a conclusioni non condivisibili circa l’applicabilità del principio di continuità dei requisiti, ponendosi in netto contrasto con il dato letterale dell’avviso che prescriveva la sussistenza del requisito unicamente alla data di presentazione della domanda.

2.Con il secondo motivo l’appellante deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 c.2 lett. b) dell’avviso pubblico d.m. 343 del 2 dicembre 2021;
eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione e dello sviamento di potere.

Lamenta, con riguardo alla causa di esclusione di cui al provvedimento impugnato relativa all’assenza di codice SNAES della palestra, che il Tar aveva in effetti creato un ulteriore requisito (il censimento anche della palestra nello SNAES) che non emergeva dalla lettera della norma, ponendosi in netto contrasto con il dato letterale dell’avviso che prescriveva il requisito del censimento per la sola scuola.

L’appellante riproponeva, poi, i motivi del ricorso originario non esaminati in quanto ritenuti assorbiti.

I motivi sono fondati.

3. Ai sensi dell’art. 4 comma 1 del bando: Sono finanziabili proposte progettuali relative esclusivamente alla costruzione, messa in sicurezza e ristrutturazione di palestre o aree sportive all’aperto (cfr. DM 18 dicembre 1975 – punto 3.5.2) con riferimento a edifici pubblici adibiti ad uso scolastico del primo e del secondo ciclo di istruzione, censiti nell’Anagrafe nazionale dell’edilizia scolastica al momento della presentazione della candidatura o comunque al momento della scadenza del presente avviso, ad eccezione degli edifici pubblici di competenza degli enti ricompresi nelle Province autonome di Trento e di Bolzano che non risultano rilevati nella predetta Anagrafe, che prevedano:

a) demolizione e ricostruzione di palestre scolastiche riferite a edifici pubblici adibiti ad uso scolastico del primo e del secondo ciclo di istruzione;

b) nuova costruzione di edifici da destinare esclusivamente a palestre scolastiche a servizio di edifici scolastici esistenti;

c) ampliamenti di edifici scolastici esistenti e finalizzati alla realizzazione esclusiva di palestre scolastiche;

d) riqualificazione architettonica, funzionale e messa in sicurezza di palestre scolastiche esistenti, anche attraverso l’adeguamento impiantistico e tecnologico degli spazi;

e) riconversione di spazi non utilizzati all’interno di edifici esistenti da destinare a sale per attività collettive dove poter eseguire le attività ludiche (esclusivamente per le scuole primarie da 5 a 9 classi, secondo quanto previsto dal DM 18 dicembre 1975);

f) riqualificazione di aree sportive all’aperto esistenti che insistono nell’area di pertinenza scolastica, così come previste dal decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro della pubblica istruzione, 18 dicembre 1975 (cfr. punto 3.5.2);
g) realizzazione di aree sportive all’aperto che insistono nell’area di pertinenza scolastica così come previste dal citato DM del 18 dicembre 1975.

All’art. 5, comma 2, lettera b) del bando si precisa che l’intervento non deve riguardare richieste di contributo relative a edifici adibiti ad uso scolastico non censiti nell’Anagrafe nazionale dell’edilizia scolastica (SNAES) al momento della presentazione della candidatura e comunque non oltre il termine di scadenza per la stessa previsto dall’Avviso .

3.1. In data 18 febbraio 2022, prima della scadenza del termine di presentazione delle domande (28 febbraio 2022), il Ministero emanava la nota di chiarimento n. 9597 con la quale precisava che gli interventi candidati dovevano essere riferiti a edifici pubblici regolarmente censiti nell’Anagrafe nazionale dell’edilizia scolastica (SNAES), così come previsto dall’articolo 4, comma 1, e dall’art. 8, comma 3, dell’Avviso e che, al fine di garantire la par condicio tra tutti gli enti locali partecipanti agli avvisi pubblici e nel pieno rispetto delle verifiche e dei controlli necessari, era indispensabile che gli edifici oggetto di candidatura, per gli interventi di cui all’art. 4, comma 1, inclusi quelli di cui alla lettera a) (i.e. demolizione e ricostruzione di palestre scolastiche riferite a edifici pubblici adibiti ad uso scolastico del primo e del secondo ciclo di istruzione), dell’Avviso, avessero il codice SNAES attivo. Sempre in base a detto Avviso di Chiarimenti, sarebbe stato sempre possibile, fino alla scadenza del termine del 28 febbraio 2022, candidare edifici di nuova costruzione, compilando la scheda anagrafica direttamente sul sistema informativo di candidatura, senza necessità di previa iscrizione allo SNAES.

3.2. Il Comune di Airola presentava la propria candidatura (CUP F15E22000270006) per la tipologia di intervento “ nuova costruzione ”, volto alla realizzazione di una palestra in collegamento con l’edificio scolastico già esistente (art 1 Comma 1 lett. b del bando). In particolare, dichiarava nella domanda che la palestra era attualmente presente ma totalmente inagibile e chiariva nella scheda tecnica dell’intervento che la palestra in progetto sarebbe stata realizzata a seguito di demolizione della esistente.

Dall’istruttoria successiva alla richiesta di chiarimenti si evinceva senza equivoci (la circostanza è incontestata) che l’edificio scolastico attiguo alla palestra demolenda, avrebbe cessato la sua funzione di struttura scolastica dal 30 giugno 2022, data di conclusione del precedente anno scolastico.

Da quanto emerso nel corso dell’istruttoria, può ritenersi pacificamente che l’intervento proposto dal Comune di Airola è di abbattimento e ricostruzione della palestra, essendo stata spuntata la casella relativa a “nuova costruzione” nella scheda tecnica di intervento solo per mero errore.

Lo stesso Ministero ha riconosciuto che l’esclusione del Comune di Airola solo per tale motivo sarebbe in contrasto col “ principio di tassatività della causa di esclusione ”, tanto che la circostanza non è stata posta a base del provvedimento impugnato.

3.3. Il Tar ha affermato che non può essere messa in dubbio la doverosità del mantenimento dei requisiti inerenti all’edificio scolastico per tutta la durata della procedura selettiva, anche e soprattutto per garantire nell’ambito del procedimento la parità di trattamento (principio inerente all’ordinamento nazionale ed a quello UE e comunque alle regole della materia ex artt. 1, sub specie di imparzialità ed efficienza, e 12 della Legge 241/90).

Tale interpretazione deve ritenersi errata in quanto introduce un ulteriore requisito non previsto dalla norma.

Dalla lettura del testo dell’art. 4 c.1 dell’Avviso emerge chiaramente che le condizioni per l’ammissione al finanziamento degli edifici scolastici sono due: essere “adibiti ad uso scolastico” e “censiti nell’anagrafe”. Entrambe le condizioni dovevano sussistere al momento della presentazione della domanda.

La ratio della norma e quella di agevolare e finanziare il recupero di palestre e strutture sportive delle scuole esistenti, “ adibite ad uso scolastico ” cioè la cui funzione urbanistica abbia ad uso esclusivo quello scolastico.

Vero è che il Consiglio di Stato ha affermato il principio generale, secondo cui il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987;
Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4833 e 26 marzo 2012, n. 1732;
Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225;
Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 10;
nn. 15 e 20 del 2013) affermando che tale principio “ è ragionevole in quanto posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” ( e dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente ), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici;
il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica ” (Consiglio di Stato Ad. Plen, n. 8 del 20 luglio 2015).

Tuttavia tale principio attiene alla materia dell’appalto di lavori e non alle procedure comparative per il finanziamento.

Nella specie, invece, la norma è chiara nello stabilire che la condizione prevista dal bando deve essere assolta al momento della presentazione della domanda;
trattandosi di una condizione per l’accesso alla procedura di finanziamento, la stessa deve sussistere al momento della presentazione della domanda.

3.4. Si legge nel sito del Ministero dell’Istruzione che la piattaforma ARES è lo strumento che consente agli enti di alimentare e consultare la porzione di banca dati di propria competenza, per monitorare la consistenza, la situazione e la funzionalità del patrimonio edilizio delle scuole. Per ogni edificio scolastico, vengono richiesti agli Enti dati identificativi e anagrafici, dati desumibili da certificazioni e documentazione, dati dimensionali, dati desumibili da valutazioni qualitativo descrittive.

E ciò con l’obiettivo di monitorare lo stato di conservazione del patrimonio regionale di edilizia scolastica, realizzare una banca dati costantemente aggiornata, storicizzare i dati raccolti, rendere accessibili i dati agli enti locali, integrare il nodo regionale dell'Anagrafe con SNAES (Sistema Nazionale Anagrafe Edilizia Scolastica).

Il Portale unico dei dati della scuola, istituito con la Legge n. 107 del 2015, è lo strumento che l’allora denominato Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca (Miur) metteva a disposizione dei cittadini per dare concreta attuazione al principio della trasparenza, garantendo il libero accesso alle informazioni e ai dati della scuola compresi quelli relativi all’edilizia scolastica.

Il Sistema prevede due componenti. Una centrale (SNAES), che garantisce al Miur le conoscenze necessarie per lo svolgimento delle funzioni di indirizzo, pianificazione e controllo. E un’altra, distribuita in “nodi regionali” (ARES), che assicura la programmazione, a livello regionale, del patrimonio edilizio e la gestione del medesimo su base provinciale, comunale e di singola unità scolastica.

Come definito nell’ Accordo tra Governo, Regione ed Enti Locali sul sistema nazionale delle anagrafi dell’edilizia scolastica del 06/02/2014, il Sistema Nazionale dell’Anagrafe dell’Edilizia Scolastica (SNAES) è composto da un nodo centrale gestito dal MIUR (“nodo SNAES”) e da ventuno nodi “regionali”, detti nodi ARES (Archivio Regionale Edilizia Scolastica), comprendenti i nodi regionali di tutte le regioni italiane, ad esclusione della regione Trentino-Alto Adige, e quelli delle province autonome di Trento e di Bolzano.

Per consentire l’allineamento dei nodi, esisteranno dei flussi periodici con il preciso scopo di mettere a disposizione delle Regioni l’anagrafe degli istituti scolastici, integrata con informazioni sull’organico, basandosi sui dati presenti nella Rete Scolastica MIUR e aggiornare lo SNAES con i dati presenti nei vari ARES regionali comunicati dalle Regioni.

Il sistema di monitoraggio nazionale dell’edilizia scolastica (SNAES) è articolato a livello regionale ed è possibile per gli Enti locali accedervi solo attraverso la piattaforma ARES, nella quale vengono inseriti da parte degli enti proprietari degli edifici (comuni, province etc) e delle stesse istituzioni scolastiche i dati richiesti.

3.5. Risulta pertanto evidente che i dati contenuti all’interno di SNAES non sono diversi da quelli contenuti negli ARES regionali che servono ad implementarlo.

L’ultimo aggiornamento effettuato a livello nazionale è il passaggio alla piattaforma