Pubblicato il 02/03/2017

N. 00975/2017REG.PROV.COLL.

N. 06464/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6464 del 2016, proposto da:
Evolve Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati L V (C.F. VSNLVC57D15G796D), Angelo Clarizia C.F. (CLRNGL48P06H703Z), con domicilio eletto presso L V in Roma, via del Gesù, 62;

contro

EGAS - Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F B R (C.F. BLDFBA75H01E472J), C M (C.F. MLNCRL50E31H501L), con domicilio eletto presso C M in Roma, corso Vittorio Emanuele II N. 284;

nei confronti di

GSA Gruppo Servizi Associati Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Ponti (C.F. PNTLCU59E13L483K), Luca De Pauli (C.F. DPLLCU71L16C758N), Luca Mazzeo (C.F. MZZLHR70H08L219U), con domicilio eletto presso Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 345/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di vigilanza continuativo antincendio per tre anni per l’Azienda Ospedaliero-Universitaria, gli Ospedali Riuniti di Trieste e per l’istituto Burlo-Garofalo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Egas - Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi e della Gsa Gruppo Servizi Associati Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati L V, Angelo Clarizia, C M e Luca Mazzeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi in Friuli Venezia Giulia (nel prosieguo, EGAS), quale centrale di committenza indiceva gara relativa all’affidamento del servizio di vigilanza continuativa antincendio presso l’Azienda Ospedaliera U.O.R. di Trieste e l’Istituto Burlo Garofolo da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della gara, il primo lotto (alla cui aggiudicazione concorrevano quattro partecipanti, dei quali tre poi ammessi alla fase finale di apertura delle offerte economiche) veniva aggiudicato al R.T.I. con mandataria GSA S.p.A.

Al secondo posto si collocava il Consorzio Stabile Evolve (nel prosieguo, Evolve).

Questi impugnava dinanzi al TAR Friuli Venezia Giula l’esito della procedura, articolando quattro motivo di ricorso.

1. Sosteneva Evolve che il R.T.I G.S.A. doveva essere escluso per non aver presentato la dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte dei due soci persone fisiche titolari (rispettivamente al 90% e al 10%) della società AL.PE. Invest S.r.l. che controlla con il 96,23% del capitale sociale la società G.S.A. S.p.A.

2. Stigmatizzava inoltre la circostanza che EGAS avesse consentito al RTI controinteressato di integrare in corso di gara la propria offerta, relativamente al personale da impiegare nell’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto.

3. Contestava ancora l’esito positivo della verifica della congruità dell’offerta del RTI controinteressato, che in ragione dell’asserita erroneità del calcolo del costo del lavoro.

4. Si doleva, infine, dell’uso scorretto da parte della Commissione di gara del potere di riparametrazione (segnatamente, sotto forma di cd. doppia riparametrazione) delle offerte, che aveva asseritamente consentito all’offerta tecnica del RTI controinteressato di superare la soglia di sbarramento fissata dalla lex specialis di gara.

La società G.S.A. S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI aggiudicatario, proponeva ricorso incidentale, e deduceva i seguenti argomenti.

1. La società Phos S.r.l. (consorziata cui Evolve aveva assegnato l’esecuzione dell’appalto) aveva violato la disciplina sull’avviamento la lavoro dei disabili, dichiarando di non esserne tenuta al rispetto per avere un numero di dipendenti inferiore alle 15 unità, mentre risultava che ne impiegasse oltre 20.

2. L’offerta di Evolve contemplava l’applicazione di un CCNL (quello per i “servizi ausiliari, fiduciari e integrati”) diverso da quello (per “il settore sorveglianza antincendio”) indicato dal Capitolato speciale.

3. Era l’offerta di Evolve, e non certo la propria, a non essere congrua, posto che presentava un margine di utile nettamente inferiore a quello che, viceversa, garantisce alla vincitrice la relativa offerta.

4. Ulteriore indice della non sostenibilità dell’offerta di Evolve era rappresentato dal fatto che essa prevedeva l’applicazione di un CCNL, non solo diverso da quello richiesto dalla lex specialis di gara, ma anche diverso da quello che aveva dichiarato di applicare al proprio personale sia il Consorzio Evolve, che la società Phos S.r.l..

5. Stigmatizzava infine la circostanza che l’EGAS avesse chiesto chiarimenti ad Evolve consentendogli una integrazione dell’offerta con riguardo a uno dei mezzi che avrebbero potuto essere utilizzati per lo svolgimento del servizio antincendio.

Il TAR esaminava, per ragioni di economia processuale, dapprima il ricorso principale e statuiva che:

a) legittimamente EGAS non aveva escluso dalla gara de qua il RTI G.S.A. per mancanza della dichiarazione ex articolo 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte dei sigg.ri Pedone Alessandro e Pedone Francesco poiché essi non sono soci di una delle partecipanti al raggruppamento (G.S.A. S.p.A. per l’appunto), bensì della persona giudica (AL.PE Invest S.r.l. rispettivamente al 90% e 10%) a sua volta socia;

b) il secondo e il quarto motivo di impugnazione non superavano la prova di resistenza, nel senso che dal loro accoglimento non sarebbe derivata una riduzione del punteggio conseguito dal RTI G.S.A. in una misura tale da far perdere ad esso la prima posizione in graduatoria;

c) legittimamente EGAS ha ritenuto globalmente sostenibile l’offerta del RTI G.S.A., con un giudizio immune da vizi di manifesta irragionevolezza.

Respinto il ricorso principale, il TAR dichiarava l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale, in quanto proposto al solo fine di neutralizzare gli eventuali effetti sfavorevoli discendenti dall’accoglimento del ricorso principale.

Avverso la sentenza ha proposto appello Evolve.

Ha proposto altresì appello incidentale G.S.A. S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI aggiudicatario.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 12 gennaio 2017.

DIRITTO

1. Entrambe le parti private, protagoniste del primo giudizio, hanno integralmente riproposto, per il tramite dei motivi di gravame dell’appello principale ed incidentale, i temi originariamente sollevati in primo gradi.

2. Il giudice di prime cure ha ritenuto, per economia processuale, di esaminare previamente il ricorso principale, e ritenutolo infondato, ha omesso di pronunciare sul ricorso incidentale in quanto non più sorretto dal necessario interesse processuale.

3. Il collegio ritiene, per converso, di dover partire dall’esame del ricorso incidentale, riproposto nei termini originari dalla società G.S.A.

4. Con il primo motivo di ricorso G.S.A. deduce che la consorziata PHOS S.r.l., indicata da Evolve, avrebbe dichiarato il falso, indicando di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili avendo “un numero di dipendenti inferiore a 15 unità e pertanto non essendo soggetta agli obblighi di assunzione obbligatoria.”. Dalla visura camerale e dagli stessi contenuti dell’offerta tecnica emergerebbe, invece, che i dipendenti sono di gran lunga superiori alle 15 unità.

5. Ritiene il collegio che il motivo sia infondato. Come chiarito da Evolve, trattasi di un mero errore commesso in sede di compilazione della modulistica (in sostanza l’offerente ha barrato la casella che conteneva la dichiarazione di regolarità per insussistenza dell’obbligo, anziché quella di regolarità per adempimento dell’obbligo) emergente dai dati della stessa offerta tecnica, ove è dichiarato l’impiego di ben trenta unità di personale dipendente. L’errore non implica alcuna violazione della l. 68/1999, essendo pacifico che PHOS S.r.l. ha proceduto all’assunzione di lavoratori disabili nei termini di legge. Sul piano formale esso dà luogo ad una mera contraddittorietà, sorretta da buona fede e certamente non integrante una irregolarità essenziale, suscettibile di essere ricondotta a coerenza a messo di una lettura complessiva della documentazione.

6. Con il secondo motivo G.S.A deduce che il Consorzio Evolve avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per aver indicato, in sede di offerta, di voler applicare un diverso contratto collettivo (C.C.N.L. SAFI “servizi ausiliari, fiduciari e integrati”) rispetto a quello prospettato dalla S.A. all'interno degli atti posti a base della procedura di gara (C.C.N.L per il settore sorveglianza antincendio), con conseguente lesione della par condicio.

7. A parte il fatto che la difesa di Evolve ha dimostrato che il CCNL SAFI, rientra tra i contratti di settore, in quanto, nell'ambito dell'applicazione (art. 1, lett. e del CCNL), è prevista l'attività di prevenzione e primo intervento antincendio, ritiene il collegio che sia dirimente in proposito quanto di recente osservato dalla Sezione nella sentenza n. 5597/2015, ossia che “l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta”.

8. Con il terzo motivo GSA contesta la congruità economica dell’offerta di Evolve. Il motivo è tuttavia formulato in modo da porre in risalto l’infondatezza della correlativa censura di incongruità avanzata in via principale da Evolve e si risolve nell’affermazione che l’utile prospettato all’interno della offerta EVOLVE – PHOS S.r.l. è di molto inferiore a quello dichiarato da GSA essendo pari ad una percentuale dello 0,15%.

9. In tali termini proposto il motivo è inammissibile, in primis perché generico, e comunque perché fa leva su argomenti comparativi che nulla dicono sulla reale ed effettiva esistenza di anomalia.

10. Con il quarto motivo GSA rileva una contraddittorietà nell’indicazione dei contratti collettivi nell’all. D rispetto a quelle che Evolve ha dichiarato di applicare in sede di offerta.

11. Il motivo è del tutto infondato, Nell'allegato D "Scheda Fornitore" sono stati indicati i contratti attualmente applicati dall'azienda, non quelli che verranno applicati nella presente procedura, indicati invece nell'allegato E "Offerta Economica". In ogni caso, non può che richiamarsi quanto sopradetto in tema di irrilevanza del tema ai fini dell’esclusione.

12. Con il quinto motivo GSA deduce l’illegittimità del modus procedendi della stazione appaltante per avere reiteratamente ed inammissibilmente chiesto chiarimenti ad Evolve sul contenuto dell’offerta tecnica, consentendole, nella sostanza, di modificarla.

13. Anche questo motivo è infondato. Si è trattato all’evidenza di corrispondenza tesa ad ottenere chiarimenti tecnici privi di contenuto innovativo rispetto agli originari termini dell’offerta.

14. Può dunque passarsi all’esame dell’appello principale.

15. Per comodità espositiva si esaminerà prima il quarto, quinto e sesto motivo d’appello e poi, congiuntamente i prime tre.

16. Con il quarto motivo (erroneamente numerato nell’appello con il numero 5) l’appellante ripropone la questione della mancata allegazione, da parte del R.T.I. GSA, della documentazione curriculare necessaria per l’attribuzione del punteggio riferito alla voce “Curriculum e formazione del personale da adibire al servizio”, e contesta la sentenza di prime cure, nella parte in cui, quantificata in 10,40 punti la decurtazione da operare, ha dichiarato inammissibile il motivo per mancato superamento della prova di resistenza. Deduce in proposito che: a) la mancata allegazione non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio, b) la mancata allegazione avrebbe dovuto comportare la perdita di complessivi 15 punti e, b) giammai tal punteggio poteva scindersi ex post, come fatto dal giudice di prime cure.

17. Il motivo è infondato. Sul punto, la ricostruzione fatta dal giudice di prime cure è estremamente chiara e del tutto condivisibile;
il motivo d’appello nulla di rilevante aggiunge in proposito.

17.1. Come già affermato dal primo giudice “ risulta per tabulas che la Commissione di gara, dopo aver riscontrato che tutti e quattro i concorrenti ammessi non avevano ben circostanziato le esperienze pregresse del personale che intendevano impiegare nel servizio, abbia a tutti e quattro richiesto di depositare i curricula non nominativi di detto personale. Il che già di per sé esclude che vi sia stata lesione della par condicio, posto che a tutti i concorrenti è stata consentita l’integrazione in esame ”. Può aggiungersi, per replicare esaustivamente alle censure dell’appellante, che l’omessa produzione del curriculum di dipendenti già identificati e qualificati in sede di offerta non può costituire motivo d’esclusione, ma al più motivo di non attribuzione dello specifico punteggio riservato a tale aspetto. Ed in proposito il giudice di prime cure ha efficacemente chiarito che “ diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, i curricula successivamente depositati, hanno sì integrato il parametro 1 di valutazione “curriculum e formazione del personale da adibire al servizio”, cui l’articolo 15 del Capitolato speciale d’appalto attribuisce complessivamente al massimo 15 punti, ma limitatamente ai subparametri a), b) e c), volti a misurare, rispettivamente, le esperienze lavorative, il possesso di attestati e abilitazioni tecniche, e la formazione nell’ambito delle maxi emergenze e dell’evacuazione in abito sanitario, per complessivi 12 punti massimi. I curricula non sono, invece, in alcun modo in grado di incidere sul subparametro d), relativo al piano di formazione del personale”. Ora, con riferimento ai subparametri a), b), c) del parametro 1), risulta per tabulas che il RTI vincitore ha conseguito 10,4 punti. Conseguentemente, detraendo 10,4 punti dal punteggio ottenuto dal RTI G.S.A. per l’offerta tecnica prima della riparametrazione, ovverosia 36,4, si ottengono 26,4 punti sufficienti per poter passare alla fase successiva di valutazione dell’offerta economica (la soglia di ammissibilità era fissata, infatti, a 25 punti). Ulteriormente, anche privata di quei 10,4 punti, l’offerta tecnica del RTI G.S.A. rimane la migliore con 26,4 punti contro i 25 punti dell’offerta di Evolve ”. Come premesso, il percorso argomentativo è pienamente condiviso dal collegio.

18. Con il quinto motivo l’appellante censura il self restraint del giudice di prime cure in punto di sindacato sulla valutazione di non anomalia fatta dall’amministrazione. Deduce che l’offerta della GSA era smaccatamente anomala, poiché in forza della clausola di salvaguardia occupazionale, GSA, gestore uscente, non poteva giovarsi di alcun beneficio fiscale e/o incentivo stante l'obbligo di continuità occupazionale con le maestranze occupate per lo stesso servizio in gara.

19. Anche questo motivo è infondato. Il giudice di prime cure non si è trincerato dietro l’insindacabilità delle valutazione tecniche. Piuttosto, dopo averne precisato limiti e modalità, ha esaminato le giustificazioni dell’aggiudicatario e le conseguenti valutazioni dell’amministrazione, osservando che l’aggiudicatario “ ha rappresentato di beneficiare di un’aliquota ridotta per il premio di assicurazione infortuni INAIL, di avere, in ragione delle diverse situazione dei dipendenti destinati all’esecuzione del servizio, una più ridotta incidenza degli oneri per gli aumenti stipendiali di anzianità, di avere, sempre in ragione delle caratteristiche del personale impiegato (di sesso maschile, a bassa scolarizzazione e a basso tasso di sindacalizzazione) e dell’attività (che non è ad alto rischio di infortunio) un più ridotto tasso di assenza sul lavoro, così come dimostrato dalle serie storiche dell’impresa. L’aggiudicatario ha anche dimostrato di avere prudenzialmente calcolato, nel formulare l’offerta, un costo del lavoro leggermente superiore a quello effettivo (segnatamente, 15,23 €/h in luogo di 14,41 €/h per il livello E, e 13,87 €/h in luogo di 13,47 €/h per il livello F), per cautelarsi da eventuali imprevisti ”. Può aggiungersi, in replica alle osservazioni dell’appellante, che la clausola di salvaguardia deve sempre intendersi in modo elastico e compatibile con l’organizzazione aziendale e la specifica progettazione del servizio da parte dell’aggiudicatario, e non può impedire, ferma restano la tendenziale salvaguardia del rapporto lavorativo, processi di mobilità presso sedi e cantieri vicine nelle quali il raggruppamento aggiudicatario già opera in esecuzione di altri appalti, sicchè non corrisponde al vero che il gestore uscente non potrebbe mai fruire della agevolazioni connesse alla clausola di salvaguardia.

Rimangono da esaminare i primi tre motivi d’appello.

20. Evolve insiste, a mezzo dei primi tre motivi d’appello, sulla violazione dell’art. 38. Ribadisce che uno dei soci di G.S.A. è una società di capitali - AL.PE Invest s.r.l.- posseduta per il 98% dai sigg.ri Pedone. In particolare la soc. GSA S.p.A., concorrente ed aggiudicatario, sarebbe controllata al 96,87% dalla soc. AL.PE Invest s.r.l. — a sua volta posseduta da solo due soci: Pedone Alessandro, con il 90% e Pedone Francesco con il 10% del capitale sociale. Mentre il restante capitale sociale della GSA S.p.A. sarebbe polverizzato tra tre soci, rispettivamente con lo 0,1%, 0,1% e 2,23%. L'assetto societario sopradescritto dimostrerebbe che il concorrente reale, che beneficia del contratto d'appalto e che, comunque, controlla con assoluta pervasività l'offerente, è il sig. A P.

21. Il tema è centrale nel giudizio, e di esso le parti hanno lungamento scritto e discusso.

21.1. Secondo Evolve, sig. A P avrebbe dovuto rendere la dichiarazione sui requisiti morali, posto che l’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., nell’attuale versione novellata dall’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 106/2011, ricomprenderebbe tra i soci di maggioranza obbligati anche le persone giuridiche. Diversamente ragionando – secondo l’appellante - si porrebbe un problema di compatibilità con l’art. dell'art. 45, dir. 2004/18/CE, così come chiaramente già segnalato da autorevole giurisprudenza (è richiamata la sentenza della Sez. V, n. 2813/2016)

21.2. Sul punto G.S.A. S.p.A replica ed evidenzia: a) che anche a voler applicare l’art. 38 alle persone giuridiche socie di maggioranza, dovrebbe sempre trattarsi di una società con meno di quattro soci, e nel caso di specie invece sarebbero cinque;
b) l’eventuale mancanza di una dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 sarebbe comunque sanabile a mezzo del soccorso istruttorio, in difetto di prova circa l’assenza, in capo al sig. A P, di precedenti penali ostativi.

22. Ritiene il Collegio che il motivo sia fondato nei limiti e nei termini che seguono.

22.1. L’art. 38, co. 1 lett. c), ratione temporis applicabile ai fatti di causa, dispone, con norma dalla quale può inferirsi il novero dei soggetti obbligati alla dichiarazione sulla moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche, che “ l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale;
dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice;
degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio…….. ”

Le perplessità ermeneutiche discendono dalla circostanza che la disposizione, quando parla del socio unico, specifica “persona fisica”, mentre quanto parla di socio di maggioranza (per le società a base societaria ristretta) fa riferimento al “socio di maggioranza” senza specificare se per esso debba intendersi solo la persona fisica detentrice di quote maggioritarie od anche la persona giuridica.

22.2. La questione è stata di recente affrontata e risolta con la decisione della Sezione V, n. 2813/2016. Nella citata decisione si è chiarito, con motivazione del tutto condivisa dal Collegio, che “ Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione”.

22.3. Del resto questa è l’unica esegesi compatibile con il diritto eurounitario, ed in particolare con il disposto dell'art. 45, dir. 2004/18/CE, laddove è inequivocabilmente precisato che le richieste della dimostrazione dei requisiti di moralità e carenza di pregiudizi penali devono riguardare"… le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente".

22.4. Dinanzi alla descritta ratio , nessuna rilevanza può acquisire la circostanza che i soci della società GSA siano cinque anziché quattro, poiché nel caso di specie, risulta dagli atti di causa che gli ulteriori soci (